法 理 学
第一章 法的本体
第一节 法的概念
一、马克思主义关于法的本质的基本观点
首先，法的本质表现为法的正式性。法的正式性以称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
其次，法的本质反映为法的阶级性。法的阶级性是指：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。
最后，法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定的社会物质生活条件决定的。
二、“国法”及其外延
所谓特定国家现行有效的法，笼统地讲，乃是指“国法”。其外外延包括：
1、国家专门机关制定的“法”。 2、法院或法官在判决中创制的规则。
3、国家通过一定方式认可的习惯法。 4、其他执行国法职能的法。
三、法的特征
1、法是调整人的行为的社会规范。
2、法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
3、法是具有普遍性的社会规范。
4、法是以权利义务为内容的社会规范。
5、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。
6、法是具有可诉性的社会规范。
四、法的作用
法的作用可分为规范作与社会作用。这是根据法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别所作的分类。
（一）法的规范作用
法的规范作用可发以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。
1、指引：从形式上看分为个别必指引和规范性指引，从立法技术上看分为确定的指引和不确定的指引（又叫选择的指引）
2、评价：判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
3、教育：通过法的实施对一般人的行为产生影响。
4、预测：凭借法律的存在预先估计到人们相互之间会如何行为。
5、强制：通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
（二）法的社会作用
1、涉及三个领域：社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；
2、涉及两个方向：政治职能（阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。
第二节 法的价值
一、法的价值的含义
一、含义
法的价值是指法这种规范体系有哪些为人所重视、珍视的性状、属性和作用。
具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义：
（1）法的价值体现了一种主客体之间的关系。
法律无论其内容或者目的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存在的基础。
（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。
法的价值意味着它能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。
（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。
二、法的价值的种类 （一）秩序
秩序是法的基本价值，其他价值的基础，法律根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立。 （二）自由
任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律。自由是评价法律进步与否的标准，法律是自由的保障。自由是法律最本质的价值，“法典就是人民自由的圣经”（马克思），就法的本质而言，“自由”是最高的价值目标。
（三）正义
在法律上如何实现正义这一价值标准呢？大致来说，包括以下数端：
第一，正义是法的基本标准。
第二，正义是法的评价体系。
第三，正义也极大地推动着法律的进化。
秩序、自由和正义是法的最基本的价值，效率、利益等其他价值为一般价值。
三、法的价值冲突
第一，价值位阶原则。
在先的价值优于在后的价值，自由、秩序与正义的位阶顺序为：自由>正义>秩序。 第二，个案平衡原则。
在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
第三，比例原则。
即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。
第三节 法的要素
一、法律规则
（一）含义
法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的一种法律规范。
（二）法律规则的逻辑结构
1、假定条件：（1）法律规则的适用条件。 （2）行为主体的行为条件。
2、所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为方式或范型的部分，是任何法律规则的核心部分。
根据行为要求的内容和性质不同法律规则中的行为模式分三种可以分为：
（1）可为模式，即人们可以如何行为的模式。
（2）应为模式。人们应当或必须如何行为的模式。
（3）勿为模式。即人们禁止或不得如何行为的模式。
3、法律后果以分为：
（1）合法后果，以称肯定的法律后果。
（2）违法后果，以称不否定式的法律后果。
(三)法律规则与语言
1.一切法律规范都必须 以作为“法律语句”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性。
2.要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。
3.表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句，可以分为命令句和允许句。除此之外也可以用陈述语气或陈述句表达。
(四)法律规则与法律条文
1.法律条文
①规范性条文：直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文。
②非规范性条文：不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容的条文，如专门法律术语等，非规范性法律条文不能独立存在，总是附属于规范性法律条文。
2.法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。
3.并非所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则或只表达一个法律规则。
有以下情形：
①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。
②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
③一个条文表述不同法律规则或其要素。
④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
（五）法律规则的分类 1、按照规则内容规定的不同分为：
（1）授权性规则：指人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即可为模式的规则。有的规则既是权利性规则又是义务性规则，如教育权。
（2）义务性规则：指在内容上规定人们的法律义务;又可以分为两种：命令性规则(人们必须或应当作出某种行为的规则);禁止性规则（禁止人们作出一定行为的规则）。
2、按照规则内容确定性程度不同分为：
（1）确定性规则：内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
（2）委任性规则：内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
（3）准用性规则：内容本身没有规定人们具体的行为模式而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
3.按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同分为：
（1）强行性规则：内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以改变的法律规则。
（2）任意性规则：在一定范围内，允许人们自行选择或协商为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
二、法律原则
（一）法律原则的种类
1.按照法律原则产生的基础不同分为：
（1）公理性原则：法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，如法律平等原则、诚实信用原则、罪刑法定原则等。
（2）政策性原则：一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性，如我国婚姻法中的“实行计划生育的原则”。
2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖的宽窄和适用范围大小分为：
（1）基本原则 （2）具体原则
3.按照法律原则涉及的内容和问题不同分为：:（1）实体性原则：涉及实体问题的原则。
（2）程序性原则：涉及程序性（诉讼法）问题的原则。
（二）法律原则与法律规则的区别
1.在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它关着眼于主体行为及各种条件的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则是着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。
2. 在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
3. 在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中的：如果一条规则所规定的条件被该案件事实所满足，那么，这条规则所规定的法律后果就被确定适用该案件，也就是说，必须接受该规则所提供的解决办法；如果该规则规定的条件没有被满足或者由于与另一个规则相冲突而被排除，那么，该规则对该案件就是无效的，也就是说，该规则对裁决不起任何作用。
(三)法律原则与法律规则的区别
（三）法律规则与法律原则的适用
1.穷尽法律规则，方得适用法律原则：在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。
2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
3.没有更强理由，不得径行适用法律原则。
三、权力与义务
1、把握二者的关系：
第一；从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。马克思说：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”
第二；从数量上看，二者的总量是相等的。
第三；从产原始社会中二者是浑然一体的。
2、阶级社会中二者是分裂对立的。
3、社会主义社会中二者是相对一致的。
第四；从价值上看，二者代表了不同的法律精神，在历史上受到重视的程度有所不同，因而在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分。
第四节 法的渊源
一、法的渊源的概念
（一）含义
我国对法的渊源的理解一般指效力意义（即形式意义）上的渊源，主要是指各种制定法。
（二）分类
最主要的分类是正式的法的渊源与非正式的法的渊源是否表现为国家制定的法律文件中的明确条文形式。
1.正式的法的渊源：宪法、法律、法规等。
2.非正式的法的渊源：正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、外国法等。
二、当代中国法的正式渊源
宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、国际条约、国际惯例。
三、正式的法的渊源的效力原则
（一）不同位阶的法的渊源之间的冲突原则
1、宪法至上原则 2、法律高于法规原则
3、法规高于规章原则 4、行政法规高于地方性法规原则等。
（二）同一位阶的法的渊源之间的冲突原则
1、全国性法律优先原则。 2、特别法优先原则。
3、后法优先或新法优先原则。 4、实体法优先原则。 5、国际法优先原则。
6、省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于设区的市、自治州的人民政府制定的规章。 特别提示：
（1）法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的时候，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
（2）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
（三）位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则
(1)自治条例和单性条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定;
(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定;
(3)地方性法规、规章之间不一致时：
①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
②地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的规定，认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
③部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致时，由国务院裁决。 ④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大全常务委员会裁决。
四.当代中国法的非正式渊源
（一）前提
1、正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提;
2、适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突;
3、一项正式的法的渊源可能会差生两种解释的模棱两可性和不确定性。
（二）当代中国的法的非正式渊源
(1)习惯
能够作为法的非正式的渊源的习惯是指社会习惯，特别是那些与重要的社会事务，即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的各种相关的习惯。
(2)判例
(3)政策
在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。我国《民法通则》第6条规定：”民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
第五节 法律部门与法律体系
一、法律部门
（一）含义
法律部门也叫部门法，是指根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
（二）划分法律部门的标准
划分的主要标准包括调整对象和调整方法。目前，对法律部门一个公认的大分类是公法（如宪法和行政法）、私法（如民商法）和社会法。（社会保障法），社法介于公法和私法之间。
二、法律体系
又称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
(1)法律体系是一国国内法所构成的体系，不包括完整意义上的国际法即国际公法;
(2)法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定，还没有被制定生效的法律。
三、当代中国法律体系
中国特色社会主义法律体系包括七个门类，即宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。
第六节 法的效力
一、概念
（一）概念
法的效力也称法的约束力，分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力，后者是指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。
（二）、法的效力的根据
一是法的效力来自于法律。二是法的效力来自于道德。三是法的效力来自于社会。
二、法对人的效力
（一）世界各国的法律实践中先后采用过上种对人的效力的原则
（1）属人主义：只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外。
（2）属地主义：适用于该国管辖地区内的所有人，不论其是否是本国公民。
（3）保护主义：以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。
（4）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。
（二）我国法律的对人效力
①对中国公民的效力：中国公民在中国境内一律适用中国法律，在境外 的中国公民也应遵守中国法律并受中国法律保护，但须考虑中国法律与所在国法律的关系问题。
②对外国人和无国籍人的效力：外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定的外，适用中国法律。
特别提示：外国人和无国籍人在中国境外对中国国家和公民犯罪的，按《中华人民共和国刑法》的规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但按犯罪地法律不受处罚的除外。
三、法的空间效力
一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及底土和领空以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。
四、法的时间效力
1、法的生效时间
（1）自法律公布之日起生效。 （2）由该法律规定具体生效时间。
（3）规定法律公布后符合一定条件时生效。
2、法终止生效的时间
（1）、明示的废止。（2）、默示的废止：新法优于旧法，后法优于前法。
3、法的溯及力。
一般以法律不溯及既往为原则，目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”（有利原则）。它同样具有其正当性或合理性基础。而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。
第七节 法律关系
一、法律关系的概念与种类
（一）概念
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 有如下特征：
1、它是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。法律关系与法律规范的关系如下： 第一，法律规范是法律关系产生的前提。
第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
第三，法律关系是法律规范的实现形式，如签合同，使法律规范的内容在现实社会生活中得到具体的贯彻。
法律关系的合法笥是它与其他社会关系的根本区别。
2、法律关系是体现意志性的特种社会关系。
3、法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。法律权利 和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系的重要标志。
（二）法律关系的种类
在法学上，由于根据的标准和认识的角度不同，可以对法律关系作不同的分类。本书采用下列分类：
1、按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容的不同分为
（1）调整性法律关系：基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系。不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务。
（2）保护性法律关系：由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行的是法律规范的保护规则 （否定性法律后果）的内容，是法实现的非正常形式。其典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（违法者）必须接受制裁，如刑事法律关系。
2、按照法律主体在法律关系中的地位不同分为：
（1）纵向（隶属）的法律关系：是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。其特点为：一是法律主体处于不平等的地位，且主体之间的权利义务具有强制性。二是不能随意转让，也不能任意放弃。
（2）横向（平权）的法律关系：平权法律主体的权利义务关系。主要特点是主体的地位平等，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。
3、 按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据分为：
单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。
4、按照相关的法律关系作用和地位的不同分为：
（1）、第一性法律关系（主法律关系）：人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。
（2）、第二笥法律关系（从法律关系）：由第一性法律关系而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系。
特别提示：一切相关的法律关系均有主次之分，如调整性法律关系和保护性法律关系中，前者为第一性法律关系，后者为第二性法律关系；在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系，程序法律关系是第二性法律关系。
二、法律关系主体
（一）中国法律关系的参加者
公民（自然人）；机构和组织（法人）；国家。
（二）权利能力和行为能力
一般规定在其他部门法中均有提及，此处不再赘述。
具有行为能必须首先具有权利能力，但具有权利能力并不一定具有行为能力。
三、法律关系的内容
（一）含义
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
（二）法律关系主体的权利与权利能力的关系
（1）权利以权利能力为前提，是权利能力在法律关系中的具体反映。（2）任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。
（3）权利能力包括享有权利和承担义务这两个方面的法律资格，而权利本身不包括义务。
四、法律关系客体
（一）含义
法律关系客体是指法律关系主体之间权利义务所指向的对象。
在同一法律关系中可能存在多个客体。在多向（复合）法律关系中，因其诸单向关系有主次之分，因此其客体也有主次之分。
（二）种类
1、物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需的客观实体。须具备的条件：第一，得到法律认可。第二，能为人类所认识和控制。第三，能够给人带来某种物质利益。第四，具有独立性。
特别提示：不能进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体的物：（1）人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气等。（2）文物。（3）军事设施、武器（枪支、弹药等）。（4）危害人类之物（如毒品、假药等）。
2、人身。指由各个生理器官组成的生理整体，是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。但注意以下几点：第一，活人的（整个）身体不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自残人身和人格。第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。
第四，人身部分自然地从身体中分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，可视为法律上之“物”。当该部分已植入他人身体时，即为他人人身组成部分。
3、精神产品（非物质财富）。
4、行为结果。
五、法律关系的产生、变更与消灭
（一）法律关系的产生、变更与消灭的条件
一是法律规范，
二是法律事实：是客观存在的外在现象，且由法律规定、具有法律意义的事实。
（二）法律事实的种类
1、法律事件：是指法律规范规定的、不发当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等，后者强
人生老病死、自然灾害等。
2、法律行为。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。
第八节 法律责任
一、法律责任的概念
（一）法律责任的概念
法律责任是指由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不得的法律后果。
二、法律责任的竞合
法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。法律责任竞合是法律上竞合的一种，它既可发生在同一法律部门内部，也可发生在不同的法律部门之间。
（二）特点
1.数个法律责任的主体为同一法律主体。
2.责任主体实施了一个行为。
3.该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。
4.数个法律责任之间相互冲突。
（三）处理
1、对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之。
2、如果相对较轻的法律责任已经被迫究，再追究较重的法律责任时应适当考虑折抵。 特别提示：
目前在实践中，法律责任的竞合较多的是指民事上的侵权责任与违约责任的竞合。根据我国合同法第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，即在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。
三、归责与免责
（一）法律责任的归责原则
1、责任法定原则（合法）2、公正原则（公正）3、效益原则（有效）4、合理性原则（合理）
（二）免责条件
1.时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。
2.不诉及协议免责。 3.自首、立功免责。 4.因履行不能而免责。
四、法律制裁
法律制裁是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。包括刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。
第二章 法的运行
第一节 立法
一、立法和立法体制
（一）我国立法体制特点
人国立法体制是一元性多层次的立法体制，其中，享有立法权的从大处于主导地位，人大及常委会在立法工作中发挥主导作用。
（二）我国立法权限划分
（一）合宪性与合法性原则。 （二）科学立法原则
（三）民主立法原则。 （四）原则性与灵活性相结合原则。 三、立法程序
我国的立法对全国人民代表大会及其常务委员会的立法工作程序进行了基本的规定，全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序主要有以下四个步骤：法律议案的提出、法律案的审议、法律的表决和通过、法律的公布。 （一）法律议案的提出
（1）全国人大代表或全国人大常委会的组成人员。依照法律规定，全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。
（2）全国人大主席、全国人大常委会、全国人大各专门委员地可以向全国人大提出法律议案。 委员长会议：全国人大各专门委员 会可以向全国人大常委会提出法律议案。 （3）国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。 （二）法律议案的审议
我国全国人民代表大会对法律案的审议，一般经过两个阶段：一是由全国人大有关专门委员会进行审议，其中包括对法律案的修改、补充。二是立法机关全体会议的审议。列入全国人大常委会会议议程的法律案，一般应当经3次常务委员会会议审议后再交付表决。 法律案审议的结果有以下几种：（1）提付表决。（2）搁臵。（3）终止审议。 （三）法律的表决和通过
1、宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过。
2、法律案所附法律草案要经过全国人大或全国人大常委会以全体代表的过半数通过。 （四）法律的公布
1、法律的公布是法律生效的前提。 2、中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定 和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。
3、公布法律的载体是全国人大常委会公报和中国人大网以及“在全国范围内发行的报纸。” 4、全国人大常委会公报上刊载的法律文本为标准文本。
第二节 法的实施 一、执法 （一）特点
1、执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。 2、执法的主体是国家行政机关及其公职人员。
3、执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。 4、执法具有主动性和单方面性。 （二）基本原则
1、依法行政的原则。 2、讲求效能的原则。 3、公平合理的原则。 二、司法
司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关具体应用法律处理案件的专门活动。 当代中国司法的原则 1、司法公正。
2、公民在法律面前一律平等。 3、以事实为根据，以法律为准绳。 4、司法机关依法独立行使职权。
三、守法
不仅包括消极、被动的守法，还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。
一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织以及所有人都必须遵守宪法和法律。 四、法律监督
广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。
五、法律监督体系 （一）法律监督体系 1、国家权力机关的监督。 2、国家行政机关的监督。 3、国家司法机关的监督。 4、社会法律监督体系。 第三节 法适用的一般原理 一、法适用的目标 （一）含义
法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。法律决定的可预测性是形式法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。
（二）可预测性和正当性
1、可预测性意味着作法律决定的人在作决定的过程中应该尽可能地避免武断和恣意。 2、正当性是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。
3、法律决定的可预测性和可接受性之间存在一定的紧张关系。从作为整体的法治来说，它要求作法律决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。 二、法适用的步骤 整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程，即大前提、小前提和结论。具体来说，法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提。其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提，最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。这个过程实质上也是法律人在其业务操作中的思维或推理过程。 三、内部证成与外部证成的区分 法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成。对法律决定所依赖的前提的证成是属于外部证成。 前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者关涉的对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。 第四节 法律推理 一、含义与特点
法律推理是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则， 其特点如下：
1、是以法律以及法学中的理或理由为基础的。 2、要受现行法律的约束。 3、是一种寻求正当性证明的推理。 二、演绎法律推理
是由一般到具体的推理，在我国的法律推理中广泛运用，由三个步骤组成：
1、识别一个权威性的大前提（某法条）2、明确表述一个真实的小前提（某案例） 3、判断重要程度（结论）（适用某法条） 三、归纳推理
（一）含义
归纳推理是从个别到一般的推论。它与演绎推理的核心区别是在对于前提和结论的主张的强度：
1、演绎推理的主张是，如果前提为真并且是有效的，结论就为真且有效。
2、归纳推理的主张是，如果前提为真，结论则比较有可能为真或者不是假的。 （二）推论规则
1、被考察对象的数量要尽可能地多。 2、被考察的对象的范围要尽可能地广。 3、被考察对象之间的差异要尽可能地大。
法律人在法律适用中运用归纳推理必须遵守下列规则：除了他或她所举事例或案例具有足够的代表性，累计经验中的事例或案例的数量越大，推论所得的结论正确的或然性就越高。 （三）类比推理
类比推理是是从个别到个别的推论，是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的。其一般形式为：
A（类）事物具有ａ，ｂ，ｃ，ｄ等属性。 B（类）事物也具有ａ，ｂ，ｃ属性。 因此，B（类）事物也具有ｄ属性。
与归纳推理相同，类比推理所得到的结论也是或然性的，即既可能为真也可能为假。
（四）设证推理
1、设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。 这个推论的一般形式是：待解释现象C 如果H，则C 所以H
2、设证推论是一种效力很弱的推论，但是法律人在其工作中必然运用到的一种方法，且它的推论结论是不确定的。这就意味着法律人在运用设证推理时必须清醒认识到假设是开放的、可修正的，必须尽可能地寻找法律上和法学上所允许的所有可能的解决方案，然后在这所有可能的解决方案中确定一个法律上和法学上所认可的最佳方案。 第五节 法律解释 一、法律解释的种类
依解释主体和解释效力的不同可以分为：
1、正式解释，又称法定解释，可分为立法、司法和行政。 2、非正式解释，又称学理解释，不具有法律约束力。 二、法律解释的方法与位阶 （一）法律解释的方法
1、文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。
2、立法者的目的解释，又称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义。
3、历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。 4、比较解释，是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。
5、体系解释，又称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中及至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释。
6、客观目的解释是指根据“理性的目的”或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的”目的即法的客观目的，对某个法律规定进行解释。 （二）法律解释方法的位阶
现今大部分法学家都认可下列位阶：1、语义学解释2、体系解释3、立法者意图或目的解释 4、历史解释 5、比较解释 6、客观目的解释。 三、当代中国的法律解释体制 1、“一元”：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 2、“多级”： （1）、凡属于法院审判工作/凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院/最高人民检察院进行解释。二者如有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。 （2）、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门
进行解释。 （3）、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 第三章 法的演进
一、法的起源的各种学说
二.法产生的过程与标志 （一）、法产生的根源
（1）私有制的产生和商品经济的产生是法产生的经济根源。 （2）阶级的产生是法产生的阶级根源。 （3
）社会的发展是法产生的社会根源。 （二）、法产生的主要标志
(1)特殊公共权力系统即国家的产生。 (2)权利义务观念的形成。 (3)法律诉讼和司法的出现。 （一）法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。 （二）法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。
（三）法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。 第二节 法的发展与传统 一、法的历史类型
即：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
二、法的继承与法的移植 (一)法的继承
1、含义：指不同历史类型的法之间的承接和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。 (二)法继承的根据和理由
1.社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。
2.法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。 3.法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。
4.法的发展的历史事实验证了法的继承性。 （二）法的移植
1、含义：是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
有以下特点：
（1）反映了一个国的对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。 （2）法的移植是范围除外国法以外，还包括国际法和惯例。
（3）法的移植以供体和受体之间存在着共同性为前提。 2、法的移植有其必然性和必要性：
（1）、社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。 （2）、市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性。 （3）、法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。 （4）、法律移植是对外开放的应有内容。 3、法律移植的类型：
（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同。
（2）、落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。
（3）、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
法的移植中要避免不加选择的盲目移植，要选择适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性、兼容性以及法律体系的系统性，同时 法的移植要有适当的超前性。
三、法的传统
（一）法的传统的含义
法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念和、制度的总和。
（二）法律文化的含义
法律文化在我国有两种用法：
1、把法律文化作为分析工具，试图提出一个观察法律问题的新视角。 2、法律文化用以指称一个特定的对象。 （三）法律意识的含义
法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。
法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。
法系是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。据此分类标准，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。
四、西方国家两大法系 （一）、法系
法系是指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法做的分类。法系分类的主要依据是法的传统。
（二）、两大法系 1、民法法系
以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以又称为大陆法系、罗马一德意志法系、法典法系。 2、普通法系
以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法，被称为普通法法系、英国法系；又由于它以判例法为法的主要表现形式，因而被称为判例法系；由于在现代它是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。 （三）、两大法系的主要区
民法法系与普通法系都属于西方国家，并且受其影响的国家也主要是资本主义国家以及工业化国家，因此，它们有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等，但因各自的传统不同，它们之间又有定的区别。这些区别，从宏观的角度看，可以分为： 第一，在法律思维方式方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维，注重类比推理。
第二，在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。
第三，在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。
第四，在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制诉讼程序。
第五，在法典编纂方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。
另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。
第三节 法的现代化 一、法的现代化的含义
法的现代化是指与现代化需要相适应的、法的现代因素不断增加的过程。 包括内发型法的现代化和外源型法的现代化。 （1）内发型法的现代化
是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新，是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程。
（2）外源型法的现代化
是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。它是以政治、经济为中心的、自上而下的变革，具有被动性、依附性和反复性。
二、当代中国法的现代化的特点
1、属于外源型法的现代化 2、由被动接受到主动选择
3、由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度
4、法的现代化的启动形式是立法主导型
5、法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。 第四节 法治理论 一、法治的含义 （一）法治与法制
1、社会主义法制一般指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各个环节的统一，基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，核心是依法办事。
2、中国特色社会主义法治是指坚持党的领导 、人民当家做主与依法治国的有机统一的法治，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，依法执政是党治国理政的基本方针。其基本要求是科学立法、严格执法、公正 司法和全民守法。 （二）法制和法治的区别
2．社会主义法制和法治的主要区别在于：
（1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威； （2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。
法制主要强调法律和制度及其实施，对法律在社会生活中的作用范围无法界定，而法治含义比较明确，要求在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事，要求法律更全面地、全方位地介入社会生活。
（3）法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性；
法制的含义是中性的，它解决不了社会主义制度下人们对所依之法的正当性要求。 二、社会主义法治国家的基本条件
社会主义法治国家的基本标志，可以分为制度条件和思想条件两个方面。 1．制度条件：
（1）完备的法律和系统的法律体系；
（2）相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制；
（3）一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍； （4）健全的律师制度。
2．思想条件： （1）法律至上。（2）权利平等。（3）权力制约。（4）权利本位。 第四章 法与社会
第一节 法与社会的一般理论 一、法与社会的一般关系
二、法与和谐社会
1、民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治 建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。 2、现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们的共识。
第二节 法与经济
一、法与经济的一般关系
（一）法是由经济基础决定的
法的起源、本质、作用和发展变化，都要受到社会经济基础的制约。 （二）法对经济的作用
1、确认经济关系 2、规范经济行为 3、维护经济秩序 4、服务经济活动 二、法与科学技术
（一）科技进步对法的影响
1、对立法的影响：科技发展对一些传统法律领域提出了新问题，使传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门的发展要不断深化。随着科技的发展，科技法日趋成为一个独立的法律部门。
2、对司法的影响：司法过程的三个主要环节——事实认定、法律适用和法律推理，越来越深刻地受到了现代科学技术的影响。
3、对法律思想的影响：科技进步促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想、法学理论。
（二）法对科技进步的作用
1、运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。 2、法律对于科技经济一体化特别是科技成果商品化，具有积极的促进作用。 3、在知识经济时代，法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。 第三节 法与政治
一、法与政治的一般关系 （一）政治对法的作用
总体上，法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，反映和服务于一定的政治，政治关系的发展变化在一定程度或意义上影响法的发展变化。 （二）法对政治的作用
（1）法与政治体制：权力的配臵和行使皆须以法为依据。
（2）法与政治功能：将政治功能以法的形式固定下来，使之具有形式的正统性。 （3）法与政治角色的行为：表现为法对重要政治角色行为控制、调整。
（4）法与政治运行和发展：政治运行和发展离不开法的运作。
1、法与国家权力相互依存、相互支撑。
2、法表述和确认国家权力，使国家权力获得形式上共同认同的正统性和正当性。 近现代法治的实质和精义在于控权。 3、法的创设和实施需要权力的支持。 第四节 法与道德 一、法与道德的联系
（一）法与道德在本质上的联系，是关于法在本质上是否包含道德内涵的问题
1、肯定说：以自然学派为代表，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法。一个同道德严重对立的邪恶的法并不是一个坏的法，而是丧失了法的本质的非法的“法”，因而不是法，即“恶法非法”。 2、否定说：以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。即使那些同道德严重对抗的法也是法，即“恶法亦法”。
（二）法与道德在内容上的联系
法与道德在内容上存在相互渗透的密切联系，表现为：
1、近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务。
2、近现代法学家倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，认为“法律是最低限度的道德”。
（三）法与道德在功能上的联系
1、法律调整与道德调整各具优势，且形成互补。
2、古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，如中国历史上的“德主刑辅”。 3、近现代法学家强调法律调整的突出作用，依法治国成为普遍的政治主张。 二、法与道德的区别 （一）生成方式上
法的建构性与道德的非建构性。 （二）行为标准上
法的确定性与道德的模糊性。 （三）存在形态上
法的一元性与道德的多元性。
（四）调整方式上问
法的外在侧重与道德的内在关注。
（五）运作机制上
法的程序性与道德的非程序性。
（六）强制方式上针对外
法的外在强制与道德的内在约束。
（七）解决方式上
法的可诉性与道德的不可诉性。
第五节 法与宗教
一、宗教对法的影响
1、宗教可以推动立法。
2、宗教影响司法程序。
3、宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。
二、法对宗教的影响
1、在政教合一的国家里，法可以作为国教的工具和卫护者，又可以作为异教的破坏力量。
2、现代法律对宗教的影响主要表现为法对本国宗教政策的规定。
3、我国的宗教政策
一是宗教信仰自由； 二是依法加强宗教事务管理； 三是积极引导宗教与社会主义建设事业相结合。 四是宗教活动的合法性。
第六节 法与人权
一、人权的概念
（一）人权既可以作为道德权利而存在，也可以作为法律权利而存在，但在根本上是一种道德权利，人权的保障必须靠法律化。
（二）人权在本原上具有历史性
1、人权存在和发展的内因是人的自然属性，外因是社会的 经济、文化状况，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展。”
2、人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的。
二、法与人权的一般关系
(一)人权可以作为判断法律善恶的标准
(二)法是人权的体现和保障
人权只有以法律权利的形式存在才有实际意义，人权转化为法律权利取决于两个因素：
1、一国经济和文化的发展状况。
2、本国的民族传统和基本国情。
21