作者：钱捷
浙江金融 2008年11期
随着我国与世界各国间的贸易往来、劳务输出、工程承包、资金引进、经济合作等方面交往的日益增多，银行反担保函也得到了较为广泛的应用，在促进对外贸易、保证涉外商务合约正常履行等方面发挥了巨大的作用。笔者就实务出发，将反担保函条款对开立银行的可能风险进行了整理分析，供与大家商榷。
一、什么是反担保函
中国A公司参加约旦国家电力局所需某电力设备的招标，招标书中明确规定投标人需提交一份约旦当地银行出具的投标保函。为了能够参加投标，中国A公司通过国内B银行委托与B银行有代理行关系的约旦C银行代为出具保函。C银行的条件是B银行需开立相应的保函，注明委托指示且表明对C银行出具保函的行为负完全的责任。本案例中C银行以约旦国家电力局为受益人的保函是主保函，而B银行以C银行为受益人的保函就是反担保函。反担保函涉及四个当事人：A公司（即“申请人”或“主债务人”）、B银行（即“指示行”）、约旦C银行（即“担保人”或“第二担保行”）及约旦国家电力局（即“受益人”）。
什么是反担保函？权威的表述为国际商会458号出版物 《见索即付保函统一规则》 （以下简称《统一规则》）第2条：“所谓‘反担保函’，无论其如何命名或描述，意指第一指示方以书面形式出立的保证、担保、或其他付款承诺，表示在交来符合付款条件的索赔书和反担保函中规定的其他文件后，认为它们与反担保函有关条款一致时，承担向担保行付款责任的文件”。此外，联合国《独立担保和备用信用证公约》（以下简称《公约》）第6条也指明 “反担保是指由另一项承保的指示方向担保行/开证人作出的承保，规定在提出见索即付要求时，或随同其他单据提出付款要求，表明或示意已根据该另一承保向开出该另一承保的人索取付款或已由该人作出付款时，即应根据承保条款及任何跟单条件作出付款”。从上述概念可以看出，首先，反担保函是一种信用担保方式，是人的担保；其次，只要担保行提交了符合反担保函规定的单据，指示行就必须承担付款责任。因而可以简单地说，反担保函是第一指示行签发的具有一定法律效力的独立性付款承诺保证。
二、反担保函的本质属性
反担保函涉及的风险具有隐蔽性、多样性、延伸性等特点，但各类风险的产生源于反担保函的本质属性——独立性，反担保函的独立性体现在以下几个方面：
（一）反担保函独立于主保函关系。反担保函体现了指示行与担保行之间的委托代理关系，主保函则体现了担保行与受益人之间的担保法律关系。根据《统一规则》第2条(C)款和《公约》第3条规定，指示行的付款义务仅仅取决于反担保函的条款，不受主保函所规定的条款的影响。也就是说，指示行反担保函付款的条件与主保函赔付条件可以不一致，如两者适用法律、约定的仲裁条款、有效期等可不同；主保函要求受益人提交申请人违约的声明，反担保函可以不要求提交等等。
（二）反担保函独立于基础合同关系。指示行与担保行之间的权利、义务关系独立于申请人与受益人之间的基础合同关系。担保行提出索款请求和要求付款的权利及指示行付款的义务与基础合同无关，担保行不是基础合同的主债务人，其接受指示行委托提供的担保是一项独立于基础交易关系的保证，指示行不能援引基础交易的任何抗辩来对抗担保行的索款要求。
（三）反担保函独立于委托关系。反担保函是为了更加加强担保行的法律地位，可以对抗产生于申请人与指示行之间委托关系的任何抗辩，以及对抗来自申请人与受益人之间基础合同关系的任何抗辩。担保行既有权根据委托主张赔偿，也有权根据反担保条款要求赔偿。为了这一目的的实现，反担保函独立于指示行与申请人、指示行与担保行之间的委托关系。根据德国学者的观点，反担保合同一旦成立，指示行和担保行的法律关系就一分为二，一部分体现在指示行对担保行委托的法律关系中，另一部分则体现在反担保的法律关系中，这两部分法律关系相互独立，具有不同的权利与义务。这一观点已经被大多数学者所认同。
三、反担保函条款涉及的风险
反担保函实际上就是反担保函当事人之间权利义务的约定。根据意思自治的原则，各当事人承担的义务和风险通过保函条款的约定而体现，如果反担保函含有意思表达不明确、相互矛盾、不合逻辑的条款,指示行将面临遭受无理索赔的风险或被其他当事人转嫁风险。下面就从指示行的角度分析反担保条款中隐含的风险。
（一）金额“敞口”风险
反担保函的金额条款不仅会影响到指示行对该笔业务风险的初步评估、对担保类表外业务授信额度控制，而且会影响到申请人反担保措施的落实。
1.金额的表述风险。上文中已谈到反担函独立于申请人与受益人之间的基础合同关系，因而以基础合同的百分比等不确定的方式表示反担保函金额就容易产生风险。一方面，一旦发生索赔，指示行需涉足基础合同、核实合同金额的变更情况以确定实际应承担的付款责任，很可能陷入合同双方的交易纠纷当中而难以解脱；另一方面，信息的不对称性造成指示行不可能全面了解合同的变更情况，指示行实际承担责任的大小将无法确定。因而在实务中最好使用固定数值来表示反担保函的金额。
2.最高金额不确定的风险。反担保函最高金额的不确定会增加反担保函赔付责任的不确定性，容易引起与担保行的业务纠纷。因而在实务中不仅要使两个独立保函下的金额保持一致，而且应在反担保函的金额前加限制性用语，如“not exceeding”、“up to”、“maximum”等。
3.承担额外费用的风险。反担保函中如有承担担保行的费用、利息、税收或其他款项等额外费用的条款，则指示行实际承担的赔付责任会实际超过反担保函的最高金额。比如，反担保函规定 “指示行如未及时付款将承担相应的利息”，却未明确“未及时付款”的确切含义及约定利息计算的区间及利率，势必造成金额“敞口”的风险，指示行在未能足额落实申请人反担保的情况下将面临无法向申请人追偿的困境。
（二）期限“敞口”风险
1.反担保函生效日不明确的风险。反担保函必须有明确的生效日，如果没有特别的约定，反担保函应自开立之日起生效，但在这种情况下，即使担保行不出具保函，指示行也将承担反担保函项下的责任。在实务中，笔者认为反担保函的生效以保函的开立为条件(“Our counter-guarantee will enter into force from the issuance date of your guarantee”)更为妥当，不仅可明确指示行承担付款责任的起始时间，而且能促使担保行遵守“严格信守原则”出具符合委托指示的保函。
2.反担保函有效期限不明确的风险。反担保函有效期限如表述为“The validity of our counter-guarantee will be extended upon your request”或“Our counter-guarantee will cease to be valid upon your releasing us from our liability by written notice”等，甚至未规定有效期，会造成反担保函的期限“敞口”风险，不仅指示行将无法解除其在反担保函项下的赔付责任，而且申请人也将面临受益人付款要求的持续风险。因而应明确规定反担保函的到期日或到期事件，一般与主保函的有效期相衔接。
（三）汇率风险
如果主保函的开立货币与反担保函中规定赔付时所使用的货币不一致，因汇率变动，将给指示行及申请人带来汇率风险。在业务实践中，主保函往往须以买方或业主所在国的非自由兑换货币计价开立，但若出现索赔时，指示行则需将担保行的索赔金额折算成美元或其他可兑换货币后支付。因此，指示行开立反担保函时应尽量使用主保函所规定的货币，否则应在反担保函中约定有关货币兑换的具体操作事宜，如兑换日期、汇率等，以免发生不必要的纠纷。
（四）受益人不合理索赔风险
【案例】国内A公司向阿尔及利亚D公司出口茶叶，按照合同的有关约定，2005年11月25日委托国内B银行开立反担保函，指示阿尔及利亚C银行开立以D公司为受益人的履约保函。B银行在反担保函中表示“We irrevocably undertake to pay your good bank the sum or sums not exceeding … upon your first demand through authenticated SWIFT message/tested telex”(即第一见索即付)，2006年6月12日C银行发电文要求B银行赔付。尽管A公司一再声称其并未违反合同中约定的任何义务，货物已按期发运，货物质量也没有任何问题……但由于C银行的索款请求符合反担保函规定的条件，B银行只能对外赔付。
上述案例表明——反担保函的独立性决定了只要担保行提出的索款请求符合反担保中规定的条款与条件，担保行就有权获得反担保项下的款项。指示行并不需要核实基础合同的履行情况以证实受益人在保函项下的索赔是否合理。但另一方面，反担保函的独立性也为受益人的不合理索赔提供了便利。
为规避受益人不合理索赔的风险，反担保函应将赔付条件单据化，明确规定担保行向指示行索赔时应履行的手续或应提交的单据和文件的种类，尽可能地减少指示行可能面临的风险。
《统一规则》20条（b）款规定：“反担保函下的任何索款请求都应该附一份书面声明，表明担保行已经收到了保函项下符合本条款规定的索款要求”。20条（b）款中“本条款规定的”指的是20条（a）款中的内容，即担保行只要向指示行提交“a demand stating that you have received a demand for payment under your guarantee in accordance with its terms”。
除上述声明外，还可增加约定“将受益人的索款请求书、违约声明或其他索款单据（原件或复印件）转交给指示行，作为指示行支付反担保函项下款项的前提条件”，这一约定曾在国内G银行的下述案例中得到了运用。
【案例】受国内E公司的委托， G银行于2004年5月12日开立反担保函，指示迪拜S银行向迪拜F公司出具履约保函。在反担保函中，G银行规定“如反担保函项下发生索款请求，买方的书面索款要求和S银行履约保函项下所要求的索赔单据需邮寄至反担保行”。迪拜S银行于2007年3月19日后，4月30日（反担保函到期日）前多次向G银行提出“要么延期，要么赔付”的要求，但G银行要求S银行提交反担保函要求的索赔单据却无任何回复。履约保函规定F公司向S银行索赔时需提交合同双方签字的货物质量检验证明及F公司向S银行提出索赔前30个工作日向E公司邮寄索赔单据的快邮收据，但E公司既没有签署过货物质量检验证明，也没有收到过F公司的索赔单据，因此S银行直至反担保函到期日始终无法满足反担保函项下索赔条件，进而也无法得到G银行的赔付。
这个案例对我们的启发——在反担保函中增加上述约定，指示行和申请人就有可能了解主保函的付款条款是否得到满足，从而尽可能地减少担保行及受益人的无理索赔；可促使担保行履行其审查义务；可在发生受益人恶意索赔的情况下，争取主动，为申请人在基础交易项下提供有力证据以解决其与受益人的相关纠纷。
（五）法律适用和司法管辖风险
反担保函可以约定与主保函相同或不同的法律适用和司法管辖条款，如果没有约定，按照《统一规则》的有关规定，适用指示人所在国的法律，并受指示人所在国的法院管辖。
在反担保函业务中，保函文本通常都是由受益人凭借在交易中的优势地位，出于保护其自身利益而单方面制定出来并要求申请人采纳的，往往会约定适用受益人所在国法律及受益人所在国家法院司法管辖权。对受益人所在国家法律的熟悉程度直接影响到指示行面临的法律风险的大小。
鉴于某些国家和地区的法律对于保函业务没有成熟完善的法律体系，不承认银行保函的独立性（罗兰·贝特曼在其《国际贸易中的银行保函》一书中曾列举了4个认为效期的约定无效的国家和6个效期的约定是否有效还不确定的国家），指示行在出具反担保函时要注意选择，尽量争取适用指示行所在国法律，在受益人不接受的情况下也可以考虑适用法律制度比较完善的第三国的法律，并以该地法院作为诉讼或仲裁的排他性管辖地。
四、防范反担保函条款风险的建议
本人建议，指示行应采取以下措施，实现有效控制保函条款潜在风险，为客户提供优质金融服务的目的。
首先，向客户揭示独立保函的索款风险，建议客户在谈判中重视保函文本的拟定，注意使用严谨规范的措辞，尽可能具体规定赔付条件，尽量争取到对己方有利的格式文本，从而把风险预防于交易发生的前期。
其次，加强相关人员的业务培训，在业务开展中注重加强与同业的交流，努力打造一支熟悉国际惯例、理论基础扎实、实践经验丰富、英语水平高的专业队伍。
最后，可考虑聘请专业法律顾问，对保函业务项下的各类文本涉及的法律问题严格把关，有效控制法律风险。
作者介绍：钱捷，中国工商银行股份有限公司浙江省分行。