论商标侵权的认定
摘要：众所周知，在经济全球化的今天，商标已然成为知识产权之重要组成部分，其价值正与日俱增，而有关商标侵权之案件亦日益增多。商标侵权之判定乃商标权制度之核心，正确把握商标侵权的判定是合理保护注册商标专用权人的利益和社会大众利益的平衡点。我国对商标侵权之认定，确立了混淆可能性的判定标准。本文首先对商标及商标混淆理论进行了简要概述，然后对国外商标侵权认定进行了比较研究，然后深入地分析了混淆可能性之判断。在进行系统的理论分析后，就我国商标侵权认定存在的问题进行了简要总结，最后，就这些问题结合外国经验，提出了完善我国商标侵权认定的建议。
关键词：商标；侵权；混淆可能性
在知识经济化之今天，在我国司法实践，商标侵权行为屡禁不止，其形式日益复杂化、多样化，这也导致对商标侵权之认定及执法产生了一定之混乱。商标作为知识产权之重要组成部分，已是企业的巨额无形资产，其有效保护对企业的长足发展意义非凡。随着经济全球化之深入发展，商标权的保护也相应受到关注和重视，其已成为了一个国际性的法律问题，世界各国大都通过立法的方式进行规范。
一、商标混淆理论概述
（一）商标的概念与特性
我们都知道，商标是区别商品或服务来源的标记，虽然对于商标的定义，理论界的学者们以及各个国家的商标法对商标的概念有着不尽相同的理解与解释，但其实并无实质差别，且大都是在强调商标之于商品或服务来源的识别作用的角度来解读商标的定义，认为识别性是商标的本质属性。笔者认为，商标是指：商品的生产者、经营者和商业服务的提供者为了使自己的生产、经营的商品或提供的服务同其他竞争者的商品或服务区别开来而使用的一种标记。因此，商标之主要功能就是识别商品来源、保证商品质量和投资(广告)，其中，识别商品或服务来源的功能是商标最核心、最基本的功能，因为其是商标能够获得保护的基础。除了识别功能之外，商标还产生了质量保证、商誉表彰、广告宣传的功能。但是一旦要形成一个具有法律意义上的商标，其必须具有识别功能，即我们通常所说的商标的显著性。传统商标立法的核心就是要防止消费者对商品或服务的来源发生混淆。纵览各国商标法无一例外地要求商标具有显著性是可注册的条件，而TRIPS协议规定，是否具备显著性是判断某一标志可否注册为商标的唯一决定性因素。因此，显著性这一要求是商标法正常运行的枢纽，其重要性就好比独创性之于作品、新颖性之于专利。显著性具有商标指示商品或服务来源，并与他人的商品或服务相区别的特性，显然，正是由于商标的显著性，使得其具有防止与他人的商标使用行为相混淆的功能。
（二）商标混淆与商标侵权
商标混淆是一般社会公众认为商品或服务是来源于同一个生产者或经营者，而实际上，其是来源于不同的生产者或经营者。防止商标混淆，就是防止一般社会公众对商品或服务的来源发生混淆，因此，商标权保护的关键，就在于防止侵权人通过造成混淆而获得不当得利，侵占甚至是毁损商标权人的商誉。因而，商标混淆就与商标侵权天然地联系在一起了。正如上文所述，显著性所标注的识别功能是商标构成的必要条件，实质上，商标侵权行为就是对商标的显著性加以破坏的行为，其采取的手段主要是商标标识之间的对比，而混淆理论正是建立在保护商标的显著性的基础之上的，因此商标显著性的最终目的仍是为了判断是否构成商标混淆，构成混淆就是属于商标侵权判定的前提或实质要件。正如TRIPS协议之规定，其所禁止的属于最为常见的侵权行为，这类行为直接影响了消费者对商品或服务来源的认知能力，达到了商标混淆程度。因此，商标混淆既是商标审查的重要尺度，又是商标侵权认定的主要标准，还是商标权人享有权利的范围。
（三）商标混淆理论的扩张
对于商标的混淆，最初，商标侵权诉讼中的混淆仅限于出处混淆，但随着市场的竞争愈演愈烈，商标侵权的手段也日趋复杂，混淆的种类和形态也在不断更新，混淆的范围持续扩大，主要表现在混淆类型、相关人群和相关时间三个方面。当然，其中的相关人群与相关时间既有其独立存在的价值，又可以被混淆类型吸收。从混淆的对象来说，具体到商标保护的历史上，混淆最初仅限于产品的直接出处，即误以为在后商标所表示的产品是来自在先商标所有人，而后来逐渐延伸到出处之间的关联关系和赞助关系，即相关公众虽然不致认为在后商标所标示的商品是直接来自于在先商标所有人，但可能认为在后商标所有人与在先商标所有人之间有某种经济上的联系，如联营、代理或许可使用等，这样就完成了从直接混淆到间接混淆的扩张。在学术上，直接混淆又可称为单一出处混淆，间接混淆也可称为多处混淆、赞助混淆或关联混淆。直接混淆还可以进一步分为产品混淆和来源混淆，前者的混淆指向产品，后者更为隐蔽，消费者虽然误以为明知该产品与之前的相关产品存在某种区别，而这恰恰使得消费者更加仔细、详细地观察该产品，在这个过程中，消费者有很大的可能发现其所购产品并非其想要的产品。可见，无论从商标所有人还是消费者角度，产品混淆的危害都要大于来源混淆。而混淆对象的这种扩张基本上也得到了普遍的承认和认可，现代各国商标立法在规定混淆对象的范围时，一般已不再将其限定为产源的混淆，而是使用更一般性的措辞，如“误导公众”、“在公众中存在混淆的可能”等等。虽然为了客观实际的需要，我们对混淆的主体进行了扩张，但能够成为商标法上混淆主体的公众并非毫无限制。能够成为混淆主体的公众必须是“相关公众”。世界知识产权组织(WIPO)将相关公众界定为包括但不限于以下三种：商品（服务）的实际或潜在的消费者；涉及商品（服务）经销管道的人；与商品（服务）营业交易有关的业者。从混淆的时间来说，混淆时间点起初限于购买之时，因为在一般的情况下的混淆是指消费者在购买商品或选择服务时发生的混淆，但从实际情况分析，给商标所有人带来的损害并不限于购买时的混淆，所以后来混淆逐渐向购买前和购买后延伸，出现了售前混淆与售后混淆。售前混淆也即初始兴趣混淆，是指消费者在初次看到与在先商标相同或近似的在后商标时，将在后商标所有人误认为在先商标所有人或认为其与在先商标所有人之间存在某种从属关系，基于对在先商标的了解而对在后商标所标示的商品产生了兴趣。对于售前混淆，在司法实践中认定售前混淆要从严把握。而对于售后混淆，当相关公众观察该商品时是处于最初提供商品的环境之外，而与其他相似商品相混淆，就有售后混淆的发生，其又称为旁观者混淆。售后混淆往往发生在奢侈品的销售和消费之中。售后混淆包括两种情形：一种情形是消费者本人无论是购买前、购买时还是购买后，都没有发生混淆，甚至可能就是因为某商品是赝品才购买，因为赝品与真品极其相似，因此这种行为的直接后果是旁观者可能因无法分辨而发生混淆。而且更为严重的后果是，如果市场上赝品泛滥，普通消费者由于缺乏鉴别真伪的能力，可能因担心购买到赝品而干脆放弃该特定品牌，这将对商标权人造成毁灭性的打击。另一种情形则是消费者在购买在后商标所标示的商品时并不知道在先商标，因此也无所谓混淆，但在其后见到在先商标时可能与在后商标发生混淆。而且如果在后商标所标示的商品质量低劣，消费者将此与在先商标联系起来，在先商标的声誉就不再由商标权人自己控制，从而可能遭受不必要的损失。
（四）混淆可能性理论的概念
在商标法上，“混淆可能性”是指由于后使用商标的出现，导致具有一般谨慎和注意程度的相关公众(包括普通消费者和经营者)，有可能误认为使用后商标的商品或服务来源于先商标持有人或与先商标持有人之间存在某种关联关系，即侵权人不法使用商标的行为有造成消费者产生混淆的可能性。相较于实际混淆，混淆可能性是一种具有高度盖然性的侵权认定标准，原告只需要提供证据证明消费者可能对原被告之间的商标产生混淆即可判定被告侵犯了原告的商标专用权。国际上大多数国家和地区对于商标侵权的认定均采取这一标准，因为只有通过“混淆可能性”的审查与判断，才能使法律规定的抽象的权利范围转变为现实的权
利范围。可以说“混淆可能性”既是商标权人取得商标权的前提条件，也是最终决定商标权保护范围的决定性因素。因此，混淆可能性的判断在商标法和商标理论中有着极其重要的地位，其理应作为商标侵权认定的基准。
二、商标侵权认定标准的国外法比较
作为商标侵权的认定的不同标准，各国商标法有着不同的规定，归纳起来有如下四类：第一，直接规定“未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为是商标侵权行为，而不规定混淆可能性原则。这一规定其实就是近似标准在商标侵权认定中发挥主要作用，具有较强的操作性。第二，既规定可能导致混淆的行为构成商标侵权，又明确列举在同种或类似商品上使用与注册商标相同或近似之商标的行为属于侵权行为。这种立法模式其实是在混淆可能性为主导的原则下，强调近似商标和类似商品的地位，因为这是最主要的侵权模式，也是防止商标侵权的重中之重。第三，规定“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”为商标侵权行为。第四，只规定有导致混淆可能性的行为属于商标侵权。虽然有四种不同的类型，但归纳起来无非就是两种标准，即混淆可能性标准和近似标准。混淆可能性标准是指商标所有人有权防止没有经其许可的第三人使用与注册商标相同或近似的商标标明相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能；近似标准是指未经商标所有人许可，把相同或近似的商标运用在相同或类似商品上则可被认为是侵犯注册商标专用权。显然，在混淆可能性标准下，商标侵权的认定更为严格，也更能体现商标的识别功能；而在近似标准下，对注册商标权利人的保护更宽泛。事实上，认定混淆可能性经常具备了复杂性、主观性乃至不确定性，因而商标近似、商品类似标准才会起到举足轻重的作用，但这并不代表其可替代混淆可能性作为商标侵权认定的标准，其只能作为混淆可能性认定过程中一个十分重要的因素来判定是否存在商标侵权。因此，商标近似与商标混淆处于两个不同的层面，在判断商标侵权的案件中，我们最终的目的是判断其是否存在混淆可能性，而在这过程中则可采用多种认定方式，其中就包括了商标是否近似。
（一）美国商标侵权的认定标准
美国对于商标侵权问题由《兰哈姆法》、《联邦商标反淡化法》和《反域名抢注消费者保护法》加以规定，尤其是以l 946年颁布、1988年修改的《兰哈姆法》为主，其将混淆可能性作为商标侵权行为的认定标准。在美国，商标的主要作用在于确保消费者在选择商品或者服务时将商品或服务与商品的生产者或服务的提供者准确地联系在一起而不至于发生混淆或者误认。因此美国自1946年第一部成文商标法《兰哈姆法》的制定开始，就开始确立混淆可能原则在商标侵权中基准地位，以防止“可能引起混淆的”商标的注册或使用。可见，美国关于商标侵权的认定是以混淆可能性为标准的，而且更是明确混淆可能性标准的运用要符合混淆理论的实质，即不能仅仅局限于相同或类似商品和服务的范围内，因为，通常所说的商品或服务是否相同或类似即是近似标准，该标准并非混淆可能性原则的可操作性表达，而仅是衡量混淆可能性的一个较为重要因素，不能将其作为混淆理论使用的限制，更不能直接代替混淆可能性标准来认定商标侵权行为是否成立。
（二）欧洲主要国家商标侵权的认定标准
欧共体各成员国为了打破成员国间的贸易壁垒，消除在商标立法上的差异，于1988年制定了《协调成员国商标立法欧洲共同体理事会一号指令》即《一号指令》。该《一号指令》
第五条的规定表明，在欧洲国家对商标侵权认定分为两个层次。首先先，在相同商品或服务上使用相同标记时，不考虑混淆可能性，对在护是绝对的，这属于直接侵权。其次，在商标或标记相似及商品或服，要保护商标权人的利益就必须结合混淆可能性来解释。法国、德国等国家也按照该指令的规定修改了其国内的商标法，并逐商标侵权中的混淆可能性标准。
在英国法中，如果原告具有声誉，被告在贸易过程中使用与原告注册商标相同或类似的标记，或其商品或服务与原告注册商标所标示的商品或服务相同或类似，有可能导致相关公众发生混淆，并造成原告的损害，则商标侵权发生，被告需要承担相应的法律责任。
在法国，法院一般先把自己设置在具有平均注意力的普通购买者的地位来探讨是否存在混淆，如果购买者存在误认两个商标的可能性，就认定混淆可能性的存在；如果缺乏可操作的规范，则必须参照判例。因此，如果是相同的产品就会产生是否存在混淆问题，如果是类似产品，则会产生一些不确定的因素。法国的判例对商标权的保护包括类似产品，但类似的界线很难划清，有些判例主张同一个制造商的产品，而另外一些判例则认为类似产品是同一家商店出售的产品。
根据德国现行商标法之规定，下列行为构成商标侵权行为：“1、第三方在未得到商标权人同意的情况下，在商业活动中将与注册商标相同的商标使用于同种商品或服务上；2、在商业活动中使用了与注册商标相同或近似的商标于相同或近似的商品包括服务上，并且有造成公众混淆的可能的；3、在德国范围内该注册商标享有声誉，没有正当合法的理由损害了注册商标的显著性或者声誉，并且在与注册商标不相近似的商品或服务上，使用了与注册商标相同或近似的标志。”
综上所述，从各国的立法我们可以看出，欧洲大多数国家将“在相同商品上使用相同商标”规定为直接侵权，这一点，虽与我国《商标法》目前的规定相似。从法条文字上看，该规定直接认为相关公众会因把相同商标使用于相同商品或服务的行为而导致混淆可能性。但实际上，不仅仅是该条文，在欧盟法院的判例中也肯定了被诉侵权人把相同的标志使用于相同商品或服务上会导致的混淆可能性。而且上述《一号指令》第五条的(b)项侵权行为在混淆可能性标准的基准地位之上，还扩大了混淆可能性的内涵，将“联想的可能性”纳入到“混淆的可能性”的范畴，使不当使用行为被认定为侵权的机率增大。而美国的立法将“导致混淆”作为“直接侵权”的绝对前提，与欧盟国家有着明显的区别，但不管将直接侵权规定为哪种类型，都可以看出混淆可能性原则在各国商标法中的地位，其理应作为商标侵权行为认定的基准，这点是毋庸置疑的。而且商标混淆可能性强调行为的效果，如果某种行为会造成混淆的可能性，法院就可以禁止，与此相对应，如果两个或者更多个商标同时存在但并不会造成混淆时，那么不管是商标所有人还是法院都无权干涉。
（三）《与贸易有关的知识产权协定》对商标侵权认定标准的规定
作为第一个协调商标实体法规范的国际公约，《与贸易有关的知识产权协议》将商标侵权行为主要分为三种：“(1)未经注册商标所有人许可在贸易过程中使用与注册商标相同的标记去标示相同的商品或服务；(2)未经注册商标所有人许可在贸易过程中使用与注册商标相同或相近似的标记去标示相同或相近似的商品或服务，从而导致混淆的可能性；(3)在非类似商品或服务上使用通过复制、摹仿、翻译驰名商标得来的标记，且会暗示该商品或服务与驰名商标所有人之间存在某种联系，从而使驰名商标所有人的利益可能受到损害。”从中可知《与贸易有关的知识产权协定》明确承认以混淆可能性作为商标保护的标准，当商标或商品、服务相同时直接认定为侵权，而是近似商标或商品、服务的则要考虑混淆的可能性，商标近似是混淆可能性判断的因素之一，这在该协议的第十六条有明确的规定。
三、混淆可能性的判断
（一）混淆可能性认定应当遵循的原则
众所周知，混淆可能性是商标法上最具争议的难题，其认定往往要考虑多方面的因素，包括商品类似度、商标近似度、消费者智力水平和注意程度、在先商标的显著性、被告意图和消费者实际混淆的情况等等。在处理商标侵权案件中，在认定混淆可能性标准之前，对混淆可能性原则的把握则显得尤为重要。
1、个案原则
就商标混淆可能性的认定而言，首当其冲的标准就是个案原则。所谓个案认定，是指应当根据不同案件的具体情况来判定混淆可能性，不存在所谓的统一的模式以适用所有案件。这一原则在混淆可能性的认定过程中具有极其重要的作用，但不可否认的是这种判断具有较大的主观性，因而在具体的案件审理过程中还得遵循其他的原则。
2、衡平原则
衡平原则本是英美法系的一个概念，但由于混淆可能性的判断不仅关系到商标权人的权益，而且对于竞争企业申请注册商标从事正常经济活动也会产生重大的影响。因此，在认定混淆可能性时，法官应结合案件的具体情况，权衡原被告双方的权益进行审理，而不是偏向于一方。从更加深刻的层面上来说就是要注意依法保护已有的商标权，还要充分考虑竞争者选用和注册新商标的利益。
3、以相关公众的一般注意力为准的原则
在就混淆可能性做出判断时，法官不能完全以自己的眼光看待案件，而是应该模拟特定背景下、特定商品或特定市场上之消费者的知识、辨别能力和购物时的实际情形，揣摩相关公众的心理状态做出最后的判断。混淆可能性判断的相关公众具有以下特点：第一，必须是商标所使用或拟使用的商品或服务的相关公众；第二，对于相关商品或服务有足够的了解；第三，具备中等注意和谨慎程度；第四，对相关商标并不具有精确的记忆。应当注意，相关公众的一般注意力也应该有程度之分，这主要受商标所标识的商品或服务的价值和公众对该商标的熟悉了解程度两个因素的影响。因为一般来讲，商品或服务的价值越高，消费者在购买时越谨慎小心，施以的注意力程度也就越高，此时混淆发生的可能性就越低。
4、综合认定原则
综合认定原则要求法官在判定是否存在混淆可能性时，应当对案件审理中涉及的与判定混淆可能性有关的事实和因素进行逐一审查，并在此基础上综合分析各因素对最终判定是否存在混淆可能性的影响，从而做出最终的判决，而不能仅凭其中任何单独一项因素判断有无混淆的可能性。
（二）混淆可能性之判定因素
混淆可能性的判断是商标法上最具争议的难题，要对其做出准确的判断绝非易事，主要原因在于随着社会经济环境日趋复杂，商标侵权的方式日益多样化，混淆的外延也不断拓展，混淆的形势也更加多元化。因此，在个案中对混淆可能性做出精准的认定是商标侵权之诉的核心，各国的学者、法官通过法理、判例，围绕混淆可能性的认定这一问题展开了一系列的探讨。
1、美国
就此而言，美国的判例和学说为探讨混淆可能性的认定提供了最丰富的资料。美国对混淆可能性的认定是以拟制第三人的立场，通过对案件中相关因素的分析来完成的。美国法院在长期的司法实践中，总结提炼出了以下八种因素：商标近似性、商品类似性、商标显著性、实际混淆证据、相关公众注意力程度及商品种类、被告意图、销售渠道以及产品扩展的可能性。美国1938年《侵权法第一次重述》第七百二十九条提出了四个方面的判定因素，包括商标之间的近似程度、行为人意图、商品间的关系及销售方式和购买者的注意程度。不过，在商标侵权的混淆可能性认定中，法院应考虑的因素并不限于这四大类，这四大类因素仅仅作为重要的参考而存在。此外，还包括商标识别性的强度、发生误认的可能性、竞争关系、行为人使用商标的时间长度和商品或服务之间功能关系。综上所述，美国在商标侵权中认定混淆可能性有如下特点：一是法律重述与司法判例相结合；二是具体的判定因素与使用规则相结合；三是美国各法院经常使用的判定因素相对集中。其中，对混淆可能性认定的决定性因素有：商品或服务的类似性、商标的近似性、市场的性质和相关公众的注意程度；而辅助性因素则包括：商标的性质与强度、被告的意图、实际混淆的事实等。因此，在确定同时使
就商标混淆可能性的认定而言，首当其冲的标准就是个案原则。所谓个案认定，是指应当根据不同案件的具体情况来判定混淆可能性，不存在所谓的统一的模式以适用所有案件。这一原则在混淆可能性的认定过程中具有极其重要的作用，但不可否认的是这种判断具有较大的主观性，因而在具体的案件审理过程中还得遵循其他的原则。
2、衡平原则
衡平原则本是英美法系的一个概念，但由于混淆可能性的判断不仅关系到商标权人的权益，而且对于竞争企业申请注册商标从事正常经济活动也会产生重大的影响。因此，在认定混淆可能性时，法官应结合案件的具体情况，权衡原被告双方的权益进行审理，而不是偏向于一方。从更加深刻的层面上来说就是要注意依法保护已有的商标权，还要充分考虑竞争者选用和注册新商标的利益。
3、以相关公众的一般注意力为准的原则
在就混淆可能性做出判断时，法官不能完全以自己的眼光看待案件，而是应该模拟特定背景下、特定商品或特定市场上之消费者的知识、辨别能力和购物时的实际情形，揣摩相关公众的心理状态做出最后的判断。混淆可能性判断的相关公众具有以下特点：第一，必须是商标所使用或拟使用的商品或服务的相关公众；第二，对于相关商品或服务有足够的了解；第三，具备中等注意和谨慎程度；第四，对相关商标并不具有精确的记忆。应当注意，相关公众的一般注意力也应该有程度之分，这主要受商标所标识的商品或服务的价值和公众对该商标的熟悉了解程度两个因素的影响。因为一般来讲，商品或服务的价值越高，消费者在购买时越谨慎小心，施以的注意力程度也就越高，此时混淆发生的可能性就越低。
4、综合认定原则
综合认定原则要求法官在判定是否存在混淆可能性时，应当对案件审理中涉及的与判定混淆可能性有关的事实和因素进行逐一审查，并在此基础上综合分析各因素对最终判定是否存在混淆可能性的影响，从而做出最终的判决，而不能仅凭其中任何单独一项因素判断有无混淆的可能性。
（二）混淆可能性之判定因素
混淆可能性的判断是商标法上最具争议的难题，要对其做出准确的判断绝非易事，主要原因在于随着社会经济环境日趋复杂，商标侵权的方式日益多样化，混淆的外延也不断拓展，混淆的形势也更加多元化。因此，在个案中对混淆可能性做出精准的认定是商标侵权之诉的核心，各国的学者、法官通过法理、判例，围绕混淆可能性的认定这一问题展开了一系列的探讨。
1、美国
就此而言，美国的判例和学说为探讨混淆可能性的认定提供了最丰富的资料。美国对混淆可能性的认定是以拟制第三人的立场，通过对案件中相关因素的分析来完成的。美国法院在长期的司法实践中，总结提炼出了以下八种因素：商标近似性、商品类似性、商标显著性、实际混淆证据、相关公众注意力程度及商品种类、被告意图、销售渠道以及产品扩展的可能性。美国1938年《侵权法第一次重述》第七百二十九条提出了四个方面的判定因素，包括商标之间的近似程度、行为人意图、商品间的关系及销售方式和购买者的注意程度。不过，在商标侵权的混淆可能性认定中，法院应考虑的因素并不限于这四大类，这四大类因素仅仅作为重要的参考而存在。此外，还包括商标识别性的强度、发生误认的可能性、竞争关系、行为人使用商标的时间长度和商品或服务之间功能关系。综上所述，美国在商标侵权中认定混淆可能性有如下特点：一是法律重述与司法判例相结合；二是具体的判定因素与使用规则相结合；三是美国各法院经常使用的判定因素相对集中。其中，对混淆可能性认定的决定性因素有：商品或服务的类似性、商标的近似性、市场的性质和相关公众的注意程度；而辅助性因素则包括：商标的性质与强度、被告的意图、实际混淆的事实等。因此，在确定同时使
用两个竞争性商标是否有可能引起混淆时，这些要素仅仅是一个指南。它们并不意味着数学式的精确，原告也没有必要为了胜诉而说明所有的或者大多数所列举的要素存在于某一特定的案件中。
2、欧盟认定混淆可能性之判断因素
欧共体商标法并未就商品或服务的类似提供确定的认定标准，只是在《一号指令》的序言中第十条稍有提及，根据该条的立法动机也可推断商标保护的基本条件和混淆可能性的判定标准：第一，欧共体的规定TRIPS协议第十六条第一项的规定一致，在商品或服务相同的同时商标又相同的，推定混淆可能性存在，该保护是绝对的，无需再考虑其他的参考因素。第二，在解释近似或类似的概念时需结合混淆可能性，即只有达到了使相关公众发生误认或混淆的程度才构成法律意义上的商标近似、商品或服务类似。第三，商标的近似性、商品或服务的类似性是判定是否存在混淆可能性的基本参考因素，也就是说，在各个因素中，这两种因素占主要地位，而且具有司法可操作性。第四，混淆可能性的认定取决于多种因素，我们在遵循个案原则、衡平原则以及相关公众的一般注意力原则的基础之上，还应遵循综合认定原则，即综合分析混淆可能性的认定的多种因素。但商标在市场上被相关公众所认知的程度，商标与其他标志之间可能导致相关公众产生的联想，以及商标与标志和商品或服务间相似的程度是相对比较重要的参考因素。
四、我国现行商标侵权认定之缺陷
众所周知，我国商标法于2013年进行了大幅的修改，在关于商标侵权的认定方面，也有了质的进步，第一次在商标法中明确引入了“混淆”的字样，为我国确立商标侵权认定的混淆可能性标准有重要意义。但并未完全建立起混淆可能性标准，造成司法实践活动中仍有许多不足之处，主要体现在以下几个方面。
（一）统一的混淆可能性标准缺失导致立法和司法之间脱节
我国目前《商标法》及相关司法解释对“混淆可能性”的规定中，关于“混淆”的标准有所不同，一是《商标法》第五十七条将“容易导致混淆的”作为商标侵权的认定依据，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款与第三款将“容易使相关公众产生误认的"作为域名及字号侵犯商标专用权成立的条件；二是《商标法实施条例》第七十六条以及《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款将“误导公众”作为商标包装及驰名商标侵权的成立要件。虽然是对不同类别的商标侵权的规定，但不难看出我国商标侵权认定标准的混乱，前者采用的是“混淆可能性”标准，而后者却是“实际混淆”标准。在我国司法活动的今天，已初步确立了混淆可能性原则的指导地位，而立法的如此规定显然导致了立法和司法活动的脱节，不利于法官审理诸如此类的案件。
（二）混淆可能性类型化制度的缺失导致商标保护力度不够
根据国际商标混淆理论的发展，许多国家对于商标侵权已经建立了类型化的体系，包括从直接混淆制度发展到间接混淆制度，从售中混淆制度发展到售前售后混淆制度，以及正向混淆制度发展到反向混淆制度。我国对于后来新发展的类型化混淆制度如间接混淆、初始兴趣混淆、售后混淆、反向混淆等制度，还没有得到法律上的认可，司法实践也并未普遍接受这些观念。如若一旦产生扩展性商标侵权，在法条上法官无法可循，这对商标权人得权益是一种极大的威胁，不法侵害人也可以利用法律空白侵害商标人得合法权益，对商标人的法律保护将会大打折扣。同时这也会损害广大消费者的利益，有悖于商标法的立法宗旨，使得商标法在维护正常的市场竞争秩序上出现纰漏。
（三）混淆可能性认定因素的缺失导致司法不公
我国虽然结合国际立法趋势和潮流，初步确立了商标侵权案件中的“混淆可能性”原则，但混淆可能性制度并未完全建立，对于混淆可能性的认定也没有相关法律和司法解释进行进一步的规定。这将在实践中导致司法上认定商标侵权没有具体的制度标准，法官根据不同的
标准判案，难以实现司法公正公平。与此同时，混淆可能性标准的缺乏，也难以应对层出不穷的新型商标侵权案件，不利于对这类案件进行规制。
六、对我国商标法关于商标侵权判定的建议
（一）规定统一的混淆可能性标准
建立商标侵权的混淆可能性制度，在相关的法律和司法解释中建立统一的可能性标准，而不是实际混淆标准，明确规定混淆可能性的基准地位。我们应建立混淆可能性标准，并以立法的形式予以确定，消除法律和司法解释之间的矛盾，以便法官在审案过程中可以根据相关法律条文运用自由裁量权。社会大众也可在实践中根据该标准行为，不至侵犯他人合理的商标权。与此同时，由于混淆可能性的认定因素具有极大的不确定性，每个案例都有不同的认定因素抑或是对多因素根据重要与否的程度分先后顺序加以辨别，我们需要在以立法确认该标准地位的基础上，建立混淆可能性的基本判定原则，即前文阐述的个案原则、衡平原则、以相关公众的一般注意力为准的原则以及综合认定原则，以原则指导混淆可能性的多因素认定，构建现实操作性强的混淆可能性判定标准。
（二）完善混淆的基本类型
从商标法的立法进程来看，传统商标法中的直接混淆和售中混淆无法满足商标保护的需要，这要求我们与国际立法趋势进行接轨，主要是建立反向混淆制度和售前售后混淆制度。在现行《商标法》的基础上，通过制定司法解释的方式，规范反向混淆制度在我国司法实践中的运用包括以下几个方面：第一，明确反向混淆为商标侵权行为；第二，统一反向混淆的适用范围；第三，统一反向混淆的认定标准。引入反向混淆制度，既弥补了我国反不正当竞争法的不足，又体现了对商标权的平等保护。相对于售中混淆来说，售前混淆和售后混淆均是行为人不当或恶意的搭便车行为，窃取他人的经营成果一一经过不断积累的商业信誉，对商标权人的利益造成了一定程度的损害。该制度应包括拓展售前混淆的适用范围和建立售后混淆制度两个方面。对于售后制度，出现此类相关案件时，我们在商标法已进行了修改的基础上，可制定相关司法解释来规范行为人的贸易活动，指导法院审理这类新型商标侵权案件。
（三）完善混淆可能性判定的因素
对于混淆可能性的判定因素，在混淆可能性标准还没有完全确立的前提下，我国商标法极其配套的法律法规目前也没有提及，和其他国家或地区相比较而言，有关商标立法相对滞后。如若要完善司法认定规则，规范自由裁量权的行驶，统一执法标准，必须做到以下几个方面：第一，根据我国司法实践的实际需要，借鉴其他国家或地区的相关立法和司法经验，明确规定混淆可能性判定的基本参考因素，这些基本的参考因素至少应当包括我们上文所提及的四个主要因素和两个辅助因素，即主要因素包括商标的近似性、商品或服务的类似性、商标的显著性和相关公众的注意力；两个辅助因素为被告的主观意图和实际混淆的事实。第二，通过制定司法解释或者司法指导性文件的方式，明确各参考因素的基本内涵和认定条件，明确的规定司法实践中常见的能够认定为混淆可能性的情形或者不能认定为混淆可能性的情形，以供各级法院在司法实践中参照适用。第三，明确各参考因素之间的关系，针对司法实践中常见的商标侵权案件类型，明确应当参考的因素以及这些参考因素在判定混淆时的作用，尤其要体现个案原则，具体案件具体分析，不同类型的案件理应着重适用相关的因素。
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