学说和法理不能作为国际私法渊源之基本分析 内容摘要：学说或法理能否作为国际私法法律渊源一直是学界讨论的热点话题。学说和法理在现实生活中对法官审理国际私法案件，解决法律冲突的确具有辅助作用，但是由于学说和法理本身具有抽象性、概括性、无约束力等缺陷，使其难以作为法律渊源直接适用于具体案件的解决。而且在我国现行法律体制下，学说和法理不是我国法律的渊源，自然也就不能作为我国国际私法的渊源，且直接将其作为法律渊源会对司法权威和社会公众信赖产生不良影响。 关键词：法律渊源 学说 法理 强制力 抽象性
Abstract ：The theory or Jurisprudence as a legal source of private international law has always been a hot topic in the academic discussion.Theory and legal theory of private international law in real life to judge the case, to solve the conflict of laws assisting the line has indeed, but due to the theory and legal theory itself is abstract and generality, binding and other defects, make it difficult to directly as a source of law is applicable to the solution of the specific case.And under the current law system in our country, the theory and legal theory is not of our country's legal origin, nature also cannot as the origin and development of private international law in our country, and as a source of law will directly to the judicial authority and the social public trust. Key words ：Source of law The theory Jurisprudence Coercive power Abstraction
法律渊源即法源，是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外在表现形式。这一概念的意义说明了法律规范有其特定的创制机关、创制权限和创制方法，因而才具有法的效力，并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。法的渊源表现形式主要有：制定法、判例法、习惯法等。
由此可知，国际私法渊源则是指各种国际私法规范的创制及其表现形式。同其他法律学科的渊源相比，国际私法渊源具有其显著的特点：由于各国立法者和学者对国际私法的调整对象、性质和范围等许多问题存在着不同的认识，具体到一国立法中的哪些法律、国际条约中的哪些条约是国际私法的渊源，特别是司法判例、法律的一般原则和学说是否为国际私法的渊源存在着很大的差异。[1] 由于学说和法理自身具有抽象性和无约束力等缺陷，结合实际分析，本文认为学说和法理不能作为国际私法渊源。
一、学说和法理的定义及特点
所谓学说，也有学者称之为法理，是指法学家在其著述中阐释的法学概念、原理和主张等。[1]法理通常是指“事物的当然之理”或“法之一般原理”，实际上就是通常所说的法的基本精神。[3]“从理论上讲，学说只不过是学者们基于立法和实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论、主张等，不具有法律规范的作用，一般不应该作为法律的渊源，但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。”1在一定条件下或某些特定场合，当现行法律对对某些司法实践中遇到的问题缺乏规定是，法官可以依据法学家的学说或自己对法的基本精神的基本理解来审理案件。在现代国家中，由于制定法和判例法体系的不断完善，直接将学说或法理作为法的渊源的情况已不多见。
经上述分析，可知学说和法理有别于一般规范性法律文件，它并不是由国家机关经过严格审查而制定并推行的，因此学说和法理本质上不具有法的约束力，更无强制力。作为一种理论或者理念，它不同于制定法和判例法，无法针对具体案件或行为提供具体的解决方法和措施，具有概括性和抽象性的特点。
二、不同国家对学说或法理作为法律渊源地位之否定
（一）他国立法对学说或法理的否定态度
各国立法对学说能否作为国际私法的渊源问题，表现出两种截然相反的态1 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年8月第2版，第32 页。
度。以泰国为代表的极少数国家和地区在其立法中明确规定学说是国际私法的渊源。但是，除了这些极少数国家和地区在其立法中明确规定学说是国际私法的渊源以外，基于本国的法律及其历史文化传统等因素的考虑，绝大多数国家和地区并未在立法中明确规定学说是国际私法的渊源。[1]
（二）各国学者对学说或法理的否定态度
在学说能否作为法（包括国际私法）的渊源这一问题上，法国学者的看法是不一致的。认为学说是毫无法律约束力的观点、思想或理论，根本不能作为处理社会关系的依据，因而不能作为法的渊源的学者大有人在。如法国学者亨利·莱维·布律尔就认为，“在现代法国的法律中，学说具有十分特殊的性质。可以说，上文所初略研究过的其他各种渊源（指判例、习惯和法令—引者注）是法律的直接渊源，而法理至多只是一种间接渊源。法学家们的观点，如他们在著作（理论或实践论著、法令或判例评论、有关某一规则的特殊研究）中所表达的观点，本身并不具有任何司法效力和任何强制力。只有当它们得到法令、习惯法或判例认可时，方获得这种效力。因此，我认为，把它们视为法律的一种渊源是有点过分的。”2
（三）我国学者对学说作为国际私法渊源的否定态度
对于学说是否是我国国际私法的渊源问题，我国国际私法学界比较一致地做出了否定回答，即学说不是我国国际私法渊源，即便权威国际私法学者的学说也不例外。在我国司法仲裁实践中，学说至今未被采用，在立法中也未赋予其法源的地位。
三、学说或法理不能作为国际私法渊源之原因分析
（一）学说的公众影响力较弱
学说是一家之言，只不过是学者们基于立法和实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论、主张等，不具有法律规范的作用，换言之即学说不能代表所有公民的合意。学说并非只有一种或几种固有的观点，在学术界，众多学说纷杂多样，且观点不一，莫衷一是。因而学说的社会影响力较小，远不及通过国家机关制定并贯彻实施的成文法的社会影响力广泛普及。再者，学说和2 [法] 亨利·莱维·布律尔著，许钧译：《法律社会学》，上海人民出版社1987年版，第78页。
法理在实质上较为抽象和复杂，专业性较强，对于普通民众而言难以深入广泛的理解和接受。在很大程度上，社会受众范围进一步缩小，更加难以做到被广大公众普遍认同和接受。一种不被公共广泛接受认同的法律渊源，是很难在司法审判和判决执行的过程中顺利进行的。
（二）学说和法理的效率性较低
学说只是代表个人的意见, 系属学理解释, 不能直接发生任何拘束力。不同于直观具体的法律规范，它不能直接发生效力。“关于某一问题, 学者见解一致, 法院裁判上多会采用, 学者见解不致, 则采用多数。”如果将学说适用于具体的案例之中，则需要要在众多学说中进行挑选和比较，甚至还需要经过代表不同学说的学者之间的激烈讨论和争议，以确定最佳方案。这样的举措对司法审判的效率会有严重的影响，导致时间拖延，浪费司法资源，不利于案件的解决，甚至对社会稳定和和谐产生不良的影响。
（三）学说和法理过于抽象
学说和法理在本质上均一种理性精神。其他法律渊源（以制定法为例）与之相较，最大的特点是具体且直观，因为制定法就是对法理等理性精神的具体化和是实体化。由此可知，制定法具有对具体事实的直接性和针对性，它简明确切，直观具体，可以直接在现实法律冲突中使用，能够迅速准确的解决法律冲突；而学说和法理由于自身的抽象性，具有间接性，自由性强，且不具有任何直接效力和强制力，必须通过法官的许可或者制定法的规定才能真正产生效力，自身不能直接发挥法律作用。因此，学说和法理的缺陷决定了其不能切实直接的作用于实际，有效解决法律冲突。
四、我国国际私法渊源不适用学说或法理之分析
作为大陆法系的国家，我国的法律渊源主要是由以宪法为核心的各种制定法构成。我国法的基本渊源包括：宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规和地方性政府规章、自治条例和单行条例、特别行政区的法源以及国际条约。由此可见，学说和法理并不是我国法律的基本渊源。因此，在国际私法中学说和法理自然不能作为其法律渊源。学说和法理不是规范性法律文件，不具有普遍的一般的约束力，也没有强制性。
从法律实践的角度看，我国国际私法不适宜将学说和法理作为法律渊源。学
说和法理是一种理性精神，具有高度的抽象性和概括性，这要求要求法官具有较高的专业素质和较强的专业性知识，而我国疆域广阔、民族众多，不同地区政治、经济、文化发展很不平衡，各地区司法机关的法官素质参差不齐、良莠不齐，不能也不应对其使用同一种标准进行要求，否则很可能不能达到预期效果，相反影响司法公正，对社会公共影响力和权威力产生不良影响。
学说和法理固然可以为法官提供有价值的辅助资料，但是自身也有固有的缺陷。首先，民意代表机关的立法和法官自我选择的法律相比，后者的民主性显然不如前者；其次，学说和法理可能对个别案件的解决具有很好的帮助，但是它毕竟不是经过专门分类、整理和加工而成的统一完整的制定法，因此它很难具有普遍意义，缺乏根据总体社会要求而制定的法律所具有的一般性；再次，我国国际私法自身已有相应的制定法渊源，并且在不断的完善和改进，民众对其的信任程度教育学说或法理而言更高，在社会公众之间的权威性和影响力更强。如果将学说和法理作为国际私法渊源，将会对民众心中的正式法源的权威性产生模糊性甚至产生质疑，而法官在审判具体国际私法案例的过程中直接采用某种学说的观点，而放弃采用民众普遍熟知和认可的制定法，会影响民众对法官的公正形象的正确认识，甚至影响民众对法律和司法机关的信赖。
参考文献：
[1] 高宏贵. 国际私法（冲突法篇）基本问题研究[M].北京：高等教育出版社，2010：64-68.
[2] 刘想树. 国际私法基本问题研究[M] .北京：法律出版社，2001：104.
[3] 朱景文. 法理学[M].北京:中国人民大学出版社，2007:220-224