海事责令行为的法律属性研究The research of legal attribute of maritime order behavior
黄莉（福州海事局，福建福州350015）
HUANG Li (FuzhouMSA, Fujian, Fuzhou, China) 摘要：海事法律法规中不少条文涉及到责令行为，但责令行为的法律属性却众说纷纭。因为责令行为的法律属性不够明确，导致执法人员开展责令工作时出现程序不统一。本文梳理汇总了法律、行政法规中关于责令行为的规定，对其法律属性提出观点，并对规范海事责令行为提出相关意见和建议。
关键词：责令行为；行政处罚；行政强制；行政命令
Abstract:Manyprovisions in the maritime laws and regulations involved shall be ordered to act ，but ordered behavior legal attribute is debated. As the legal attribute of ordered behavior is not clear, lead to law enforcement personnel shall be ordered to work when a program is not unified. This article summarizes the laws and administrative regulations, the provisions on order behavior, This article put forward the views on its legal attribute, and to regulate the behavior of maritime order the relevant opinions and Suggestions are put forward.
Key words:Orderbehavior;Administrative punishment; Compulsory administrative; Executive order
责令相对人作为或不作为是政府部门在开展社会管理过程中大量采用的手段，海事法律法规中也有不少关于责令行为的规定。但责令行为的法律属性存在认识上的分歧，这也导致海事执法人员开展相关工作时出现执法不统一的现象，进而增加海事执法的潜在风险。本文通过梳理汇总海事法律、法规关于责令行为的规定，进而分析责令行为的法律属性，最后对规范海事责令行为提出意见和建议。
有的执法人员依照行政强制措施的程序开展责令行为，有的以海事建议书的形式开展责令行为，也有的以口头警告的形式开展责令行为。笔者认为，在分析责令行为的法律属性之前，首先应当先理清责令行为与其他海事执法活动的关系。在以往关于责令行为的法律属性的讨论中，行政处罚说、行政强制说、行政命令说是其中最主要的几种观点。
（一）海事责令行为与行政处罚的关系
《行政诉讼法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”据此，有学者认为责令改正及其变型属于行政处罚的范畴，应当按照行政处罚的程序进行规范。但是这种观点存在明显的漏洞。
我国海事行政处罚的种类归纳为11种：（1）警告；（2）罚款；
（3）撤销船舶检验资格；（4）吊销船舶国籍证书或临时船舶国籍证书；（5）没收船舶登记证书；（6）扣留船员职务证书；（7）吊销船员职务证书；（8）吊销海员出境入境证件；（9）没收违法所得；
（10）没收船舶；（11）法律、行政法规规定的其他海事行政处罚。《海上海事行政处罚规定》并没有将责令行为列入行政处罚的种类，《行政处罚法》第二十三条关于实施责令的规定也未放在处罚种类一章中，而是放在处罚的管辖和适用一章中，从立法解释的角度来看，这表明了立法者将责令改正或责令限期改正作为一种行政机关实施行政处罚时应当采取的措施，而不是行政处罚本身。此外，责令行为是纠正当事人违法行为的方式，使当事人的行为恢复到正常、合法的状态，这种措施不具有惩罚性，而行政处罚具有惩罚性，这是两者之间最重要的区别。其他责令行为与责令改正和责令限期改正性质一样，不具有惩罚性，由此可以得出海事责令行为不属于行政处罚范畴的结论。
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212《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》第八条。刘功臣等主编：《中华人民共和国船员条例释义》，人民交通出版社，第130页。
（二）海事责令行为与行政强制措施的关系《行政强制法》规定行政强制措施只能由法律或法规设定，但并不表示法律或法规设定的强制性规定都是行政强制措施。尤其是海事法律、法规中大量出现的责令行为，是否属于行政强制措施让许多执法人员均存在困惑。相当一部分学者主张责令行为属于行政强制措施。最高人民法院2000年回复“关于大连康大船务公司诉大连港务监督停航通知行政行为的性质的请示报告”中，就停航通知的行为是行政强制措施还是行政处罚的问题上作出司法解释，认为“立即停航通知”属于行政强制措施。理由在于“停航不是目的，二是为了强制原告的船去接受船检。而处罚则是对某违法事实的最终认定和处理的结果”。但该案例发生在《行政强制法》出台之前，《行政强制法》出台以来，对行政强制措施有了明确的定义，该法第二条明确规定“行政强制措施是行政机关依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。无论对公民的人身或者是财物，“暂时性控制”都是行政强制措施最明显的特性。此外，行政强制措施还具有物理性的特点，即行政强制是直接作用于当事人人身、财产等权利，具有限制人身和改变财产物理状态效果的具体行政行为。从这个角度来看，部分责令行为能够满足行政强制措施的要素，如前文提及的“责令停航”，当事人一旦履行停航的命令，即产生改变财产物理状态的效果。因此该类责令行为能够归于行政强制措施。但另外一部分责令行为既不满足暂时性的特性，又未直接作用于当事人人身或财产的物理行特性，将该类责令行也为归为行政强制措施则过于牵强。
（三）海事责令行为与行政命令的关系
行政命令是行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为3345梁凤云：《最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用》（法律适用卷），中国法制出版社2011年版，第402页。
4马怀德主编：《条文释义及应用》，人民出版社2011年版，第7页。
5全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著，《中华人民共和国行政强制法解读》，中国法制出版社出版，2012年，第8页。
的意思表示。我国行政法学发展的早起阶段就有学者在行政处罚说和行政强制说的夹缝中提出了行政命令说。主张“责令”条款意味着行政机关某种潜在的权力，“如果违法行为不听行政机关的告诫性命令，继续进行违法的行为或不作为，那么就会招致行政机关强制性措施。”6此时，责令行为是作为一种具有执行力的行政命令形式而存在的，责令行为不对相对人的人身、财产产生直接影响，但是相对人如果违反责令行为则会招致后续义务的产生，如行政强制措施。由此可以看出，部分责令行为满足行政命令的要素，如“责令限期打捞清除”的行为即不对相对人的人身、财产产生直接影响，但如果相对人未在限定的期限内履行打捞清除，则会产生海事部门实施“强制打捞清除”等行政强制执行的后果。
三、海事责令行为的法律属性及其界定
如前文所述，一部分海事责令行为具备行政强制措施的要素，一部分海事责令行为具备行政命令的要素。如何界定海事责令行为的法律属性，笔者认为是否具有行政制裁性可以作为界定海事责令行为法律属性的重要标准。行政机关根据法律、行政法规的授权，可以要求行政相对人履行或禁止某种行为，由此产生行政相对人的义务。当行政相对人未履行该义务时，为了确保行政目的的实现，行政机关可以对行政相对人施加一定的不利益，此种不利益即为行政制裁。如果用第一性义务和第二性义务的概念来理解，那么行政法上设定的义务是第一性义务，当第一性义务被违反时所承受的行政制裁是第二性义务。当责令行为作为第一性义务时，此时的责令行为不具有行政制裁性。当这一义务被违反时，才引发下一步的行政处罚或行政强制等行政制裁。此时的责令行为是为了避免可能造成的更大的损失而采取的一种临时性措施，而不是一种终了性的决定。因此，这类责令行为678张尚鷟主编：《走出低估的中国行政法学-----中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第236页。
7洪家殷：《行政制裁》，载翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第823页。8夏雨：《责令改正之行为性质研究》，《行政法学研究》2013年第3期，第37-42页。
46、58条、《海上交通事故调查
处理条例》第19条
责令改航《海上交通安全法》第19条、《海
上交通事故调查处理条例》第19
条、《防治船舶污染海洋环境管理
条例》第46、58条
责令驶向指定地《防治船舶污染海洋环境管理条
点
责令离港例》第58条《海上交通安全法》第18条
责令申请重新检《海上交通安全法》第17条
验
责令离境《防治船舶污染海洋环境管理条
例》第58条
责令限期改正《安全生产法》第90、91、93、
94、95、96、98条、《海洋环境
保护法》第89条、《港口法》第
54条、《船员条例》第47、49条、
《防止拆船污染环境管理条例》第
17、18条、《危险化学品安全管
行政命令理条例》第7条
责令改正《安全生产法》第105条、《防治
船舶污染海洋环境管理条例》第
58、74条、《船舶和海上设施检
验条例》第26条、《船舶登记条
例》第53条、《危险化学品安全
管理条例》第91条、《船员条例》
第55、56、60、61、62、63、64、
65、66条
责令立即消除
责令限期消除《安全生产法》99条《安全生产法》99条
责令限期打捞清《海上交通安全法》第40条
除
责令补办有关手《船舶和海上设施检验条例》第
续26条
责令补办有关登《船舶登记条例》第52条
记手续
责令立即排除隐《安全生产法》第62条、《危险
患化学品安全管理条例》第7条
责令限期搬迁或《海上交通安全法》第22条
拆除
责令停止打捞作《关于外商参与打捞中国沿海水
业域沉船沉物管理办法》第20条
责令非法运输该《海洋环境保护法》第79条
危险废物的船舶
退出中华人民共
和国管辖海域
责令从危险区撤《安全生产法》第62条
出人员
责令暂时停产停《安全生产法》第62条
业停用
责令立即停止使《危险化学品安全管理条例》第7
用
四、结论
在我国海事法律体系尚不完善的情况下，特别是行政强制法出台条
之前有关行政强制的规定还不统一的背景下，海事责令行为的出现是不可避免的。作为执法部门，海事管理机构应当按照法律、法规的授权开展执法活动，根据“法定职责必须为”的要求，海事责令行为是法律、行政法规明确赋予海事管理部门的权力和责任。因此，责令行为是海事管理机构应当做、必须做的执法活动，且应当保留执法过程记录。根据前文所述，海事责令行为是糅合了多种性质的海事行政执法行为，对海事责令行为的法律属性，不能采取一刀切的方法，而应具体情况具体分析。只有通过科学的分析和归类，才能够确保海事责令类执法活动得到规范、有效的实施，进而降低海事执法的风险。