知识产权壁垒问题研究综述

知识产权壁垒问题研究综述

徐 元

(东北财经大学,大连 116023)

摘 要 我国学者对知识产权壁垒问题的研究主要集中在知识产权壁垒的含义、表现形式、我国知识产权方面存在的主要问题、我国应对知识产权壁垒的对策等方面,文章对学者们的研究成果进行了梳理和总结,并指出了研究中存在的不足及今后研究的方向。

关键词 知识产权 壁垒 综述

中图分类号 F713 584

文献标识码 A

理障碍[4]。

有学者认为,知识产权壁垒又称为知识产权保护壁垒,或知识产权贸易壁垒。它是指一国在保护知识产权名义下,采取与贸易有关的知识产权保护立法、行政、司法等方面的措施[5]。

彭雪玲、赵银德(2009)指出知识产权壁垒是占有知识产权优势和先进技术水平的发达国家及其跨国公司,利用国际和国内的知识产权制度以及相关的国家政策,通过海关扣押、专利围堵、产权诉讼等方式利用知识产权法所授予的独占权或超越有限垄断权的范围,在保护知识产权的名义下,来限制我国企业在国内和国际市场进一步扩张的种种市场竞争措施和策略,以此达到维护其知识产权优势的目的[6]。

上述定义虽然表述不同,但表达的实质内容基本相同。上述定义大都强调这样几点:(1)知识产权壁垒是以保护知识产权为名;

(2)设置知识产权壁垒凭借知识

随着知识经济和贸易自由化的发展,知识产权正在成为一种重要的国际贸易壁垒。我国对外贸易的快速发展对世界市场构成了较大的冲击,发达国家出于贸易保护的动机,通过设置知识产权壁垒来限制我国的出口。本文试图通过学者们对知识产权壁垒的研究进行梳理和总结,以期对我们今后的进一步讨论有所启发与帮助。

1 知识产权壁垒的含义

对于什么是知识产权壁垒,学者们的看法基本一致,只是表述上有所差异。以下是学者对知识产权壁垒所下的定义:

知识产权壁垒是指由一国实施或支持的以保护知识产权为名对含有知识产权的商品的进口限制措施,或者凭借所拥有的知识产权优势滥用知识产权,对国际贸易造成不合理障碍的其他措施

[1]

。

知识产权壁垒是在保护知识产权的名义下,对含有知识产权的商品,如专利产品,贴有合法商标的商品,以及享有著作权的书籍、唱片、计算机软件等实行进口限制;或者凭借拥有的知识产权优势,实行 不公平贸易 [2]。

知识产权壁垒是指一国实施的或支持的,以保护知识产权为名义的,对含有知识产权的商品的进口限制措施,或者凭借拥有的知识产权优势,滥用法律垄断权,对国际贸易造成不合理障碍的其他措施[3]。

有学者从我国商务部颁布施行的 对外贸易壁垒调查规则 第三条对贸易壁垒所作的界定出发,对知识产权壁垒做了界定。他认为,知识产权壁垒是指由国家设置,以保护知识产权名义的,对含有知识产权的商品的进口限制措施;或者是垄断企业在国家的支持下,凭借知识产权优势,滥用知识产权,对国际贸易造成的不合 收稿日期:2010 05 07

产权优势;(3)知识产权壁垒是对知识产权的滥用;(4)知识产权壁垒对国际贸易造成不合理的障碍;(5)知识产权壁垒导致不公平贸易。(6)知识产权壁垒是发达国家企业针对发展中国家企业设立的贸易壁垒。

学者们的上述定义虽然在一定程度上揭示了知识产权壁垒的实质,但是,我认为还存在如下缺陷:

(1)设

置知识产权的主体到底是国家还是企业?还是由国家和企业来共同设置?上述定义对这一问题或者含糊不清、或者予以回避。(2)上述定义大多认为知识产权壁垒是对知识产权的滥用。其实,即使一国企业正当的行使知识产权,对另一国的企业也可能构成贸易壁垒,也就是说,知识产权壁垒不但包括滥用知识产权的情况,知识产权的正当行使也完全有可能构成知识产权壁垒;

(3)

上述定义大多强调知识产权壁垒是发达国家对发展中国家(或者我国)实施的,这种理解也是比较片面的。因为虽然大多数知识产权壁垒是发达国家设置,受害国是发展中国家,但是,在某些领域或者某些个案中,发展中国家同样可能行使知识产权,构成对发达国家企业的知识产权壁垒。上述定义显然不够严谨。(4)上述定义基本都认为知识产权壁垒是一种进口限制措施。但笔者认为,知识产权壁垒不仅可以达到限制进口的目的,有关国家也可能通过知识产权壁垒限制出口,比如发达国家对发展中国家的技术转让方面的限制。

有强烈的内部化倾向。这种倾向限制了商品流通的领域,阻碍了先进技术的流通与应用范围,从而形成贸易壁垒。选择性投资是指许多跨国公司在可能情况下,均不愿将具有战略意义的专利与专有技术列入技术许可证贸易的范围,而是尽量利用这些技术,由其子公司或与其它跨国公司结成的战略联盟进行合资生产,以保护在技术与产品上的领先地位[2]。2 3 国内特别立法措施

特别立法措施是指国家通过特别立法,在国际贸易中设置一些障碍。最典型的例子是美国著名的 337条款 和 特别301条款 [4]。

2 4 加大知识产权的保护范围,设置知识产权网

发达国家对知识产权保护的范围呈不断扩大的趋势。例如美国对网络上的经营模式等商业方法的发明给予了专利保护,欧盟对数据库等信息资源进行了保护。此外,外国公司在某个技术获得专利后,以其为基本专利,将其改进技术及外围相关技术均申请专利,形成一个由基本技术同外围相关技术一起构成的专利网,从而形成本企业强项技术的专利壁垒,使竞争对手无法突破[3]。2 5 对知识产权侵权择时而诉

在我国市场比较幼稚,对国外没有形成竞争时,国外企业并不对我们起诉侵权,而是等到中国企业把国内市场培育起来了,专利拥有者们便可理所当然地利用知识产权保护条款迫使中国企业要么退出市场,要么支付巨额专利使用费,借鸡生蛋,坐收渔利[3]。2 6 技术贸易合同中的不公平条款和价格歧视

不公平条款主要包括:区域限制或分配;使用范围或客户限制;独占性交易;交叉许可或联营协议;回授;横向合并取得知识产权;实施无效知识产权;搭售[3]。2 7 禁止平行进口政策形成的贸易壁垒

平行进口与知识产权保护的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利穷竭原则和地域性原则的冲突。权利穷竭原则可分为权利国内穷竭原则和国际穷竭原则。权利国内穷竭原则不承认知识产权在国际范围内穷竭,将平行进口视为违法,从而形成对贸易的限制[4]。2 8 技术标准和知识产权结合,实施标准战略

为了保证本国企业的市场垄断地位,发达国家将知识产权和国际标准巧妙结合、将知识产权壁垒和技术性贸易壁垒结合起来,在实施标准战略的同时,制定了严格的绿色技术标准[4]。2 9 跨国公司知识产权的滥用

知识产权壁垒的很大部分是由于跨国公司企业在本国法律的支持下,滥用技术优势形成的。他们通过策略

2 知识产权壁垒的表现形式

学者们从不同的角度提出了知识产权壁垒的表现形式。如有的学者首先把知识产权壁垒分为货物贸易领域的知识产权壁垒、技术贸易领域的知识产权壁垒和与贸易有关的投资领域的知识产权壁垒,进而分别提出了各个领域的知识产权壁垒的表现形式[3]。有的学者从跨国公司的角度提出了知识产权壁垒的表现形式。认为外国跨国公司建立的知识产权壁垒有3种情况:

(1)制度壁

垒,即利用知识产权制度去申请各种权利,如专利权、商标权等,其中不乏许多权利是通过不正当手段获得的;(2)市场垄断壁垒,即利用已获得的权利,建立市场垄断的壁垒,搞不正当竞争,排挤打击同行对手;

(3)法

律壁垒,即随时准备动用诉讼手段起诉别人,以达到通过法律手段获得巨额利益的赔偿[7]。有学者从少数发达国家的实际做法出发,认为知识产权壁垒的表现形式主要有4类:

(1)由专利权和标识性权利构成的技术性贸

易壁垒。(2)知识产权的滥用。(3)贸易的 内部化 和选择性投资。(4)对平行进口的严格限制[8]。

综合学者们的观点,知识产权壁垒的表现形式主要有:

2 1 关贸总协定有关条款的滥用

主要指TRIPs42~49条规定的民事、行政措施和TRIPs50~60条规定的临时措施、边境措施。TRIPs42~49条要求各成员国的法院真正担当起保护权利持有人的职责,承担制止侵权行为的重任,并要求给予侵权行为以严厉的处罚。TRIPs第50~60条要求成员必须授权司法或行政当局采取临时措施与边境措施,以有效扼制侵犯知识产权的商品在市场上流通。由于上述规定仅是对成员的原则性要求,其可操作性、自由裁量性空间很大,一旦这些措施被滥用,则构成知识产权壁垒[3]。2 2 贸易的内部化和选择性投资

一些发达国家的跨国公司为保持其在高技术领域的垄断优势,其知识产权或含有知识产权的商品的贸易具

性地行使知识产权,使非知识产权人处于非常不利的地位。跨国公司利用知识产权来谋取巨额利润的手段,概括起来有以下几种:特尔 专利联盟[9]。

(1)有意识的 知识产权圈地 和

略的实施,可以解决国际贸易中的全局性、制度性和政策性问题,为企业等微观组织的国际贸易创造良好的制度和市场环境,提供相应的服务[8]。

(2)提高企业的自主创新能力,创造更多的自主知识产权。从长远来看,我们必须形成独立自主的技术创新能力,掌握自己的核心技术,获得更多的知识产权,提高本国的科技水平,才能打破垄断和封锁,突破发达国家构筑的知识产权壁垒[4]。

(3)建立知识产权预警机制。为了对重大知识产权事件及时做出反应,提高知识产权保护和管理工作效率,迫切需要建立知识产权管理部门之间、以及管理部门与企业之间的沟通渠道[12]。

(4)充分发挥行业协会的作用。 发挥行业组织的自律作用。 解决知识产权纠纷和争端。 发挥政府与企业之间的桥梁作用[12]。 在遭遇国外知识产权诉讼时,可由行业协会牵头联合应诉、联手抗争,以降低每个企业的应诉成本,分散风险[8]。

(5)深入了解研究国际规则及主要国家知识产权法的立法及实践。我国是WTO成员,企业在进行对外贸易时应注意WTO、TRIPS对知识产权的规定,同时对主要贸易国有关知识产权的法律实践也应有所了解,掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例,方可更大限度地避免撞入知识产权壁垒[13]。

(6)完善我国知识产权的相关立法。我国作为发展中国家,应在遵守国际原则的前提下,根据我国所处发展阶段的特点,与国家技术发展战略相结合,在满足TRIPS最低保护标准的前提下,完善我国的知识产权法律法规,采取有效的应对措施,争取应有的权利,维护国家的根本利益[4]。在 反垄断法 中明确对知识产权滥用的限制。依据反垄断法的基本原则制订限制知识产权滥用的行政条例或管理办法。成立国家限制知识产权滥用的执法审查机关[14]。

(7)加强知识产权的人才培养,实施知识产权人才战略。知识产权是一门综合性的学科,这种综合性决定了知识产权人才的专业素质应当是具有多门学科知识融合交叉的知识结构,科技与法律并举,并兼有国际贸易、外语等方面的知识。我国的企业应该改变固有观念,来培训自己的复合型知识产权人才[6]。应当积极培育和发展知识产权服务公司,充分发挥 第二发明人 的作用[7]。

(8)在世界贸易组织多边的规则框架内寻求解决方案[15]。

(9)制定和实施企业自己的知识产权战略。 注重

专利休眠 [4];(2)拒绝许可;(3)商标抢注;(4) 卡

3 面临知识产权壁垒,我国知识产权方面存在的主要问题

总结学者们的观点,面对发达国家在国际贸易中设置的各种各样的知识产权壁垒,我国知识产权方面存在的问题主要有如下一些方面:

(1)企业缺少具有核心竞争力的自主知识产权。我国拥有的自主知识产权及专利技术远落后于发达国家。有关资料显示,我国的申请量不到全球总量的2%,并且标准整体水平偏低[6]。

(2)企业知识产权意识淡薄。相当一部分国内企业缺乏对知识产权价值的认识,更缺乏建立知识产权制度和保护体系的意识。主要表现在: 没有树立品牌意识,不注重商标的保护,特别是一些知名企业的驰名商标经常被海外不法商人抢先注册; 许多企业即使开发研制出了适合企业发展的核心技术,也不去主动寻求知识产权保护,对专利战略的研究和运用更是感到陌生; 不尊重他人的知识产权,仿制、仿冒现象严重视专利文献检索[6]。

(3)国内知识产权立法不健全。主要表现在两个方面, 部分保护标准超越现在发展阶段,识产权公平竞争的反垄断措施[11]。

(4)我国知识产权保护的行政执法存在缺陷,缺少对外知识产权纠纷协调机制和知识产权预警机制[11]。

(5)知识产权人才匮乏。知识产权人才培养的严重滞后,使得目前国内知识产权方面的人才十分短缺,人才的供需出现严重的失衡现象[6]。

缺少维护知

[10]

; 不重

4 知识产权壁垒的应对

关于如何应对发达国家的知识产权壁垒,维护我国国家和企业的利益,学者们见仁见智,提出了自己的建议。有的学者主张要分清不同性质的知识产权壁垒,区别对待。对于他国正当的知识产权保护的商品,应采取积极的回应,尊重他国知识产权权利人的合法权益。对于他国假知识产权保护之名,行贸易保护之实而设置的知识产权壁垒,则应通过有效的国际途径,采取积极对策[2]。有的学者从宏观层面、中观层面和微观层面提出了自己的建议[8]。归纳学者们提出的建议,主要有以下一些对策措施。

(1)实施国家知识产权战略。通过国家知识产权战

开发企业自主知识产权。 认真开展出口前的知识产权调查。 设立企业知识产权管理机构,提高应对知识产权诉讼的能力。 充分利用知识产权壁垒的有限性

[16]

其他国家面临的知识产权壁垒及其应对办法的研究与借鉴。研究中存在的这些不足也是我们今后进一步研究的方向。

参 考 文 献

1.刘文华.WTO与中国知识产权制度的冲突与规避[M].北京:中国城市出版社,2001:78

2.郑秉秀.国际贸易中的知识产权壁垒[J].国际贸易问,2002,(5)

3.张薇,等.知识产权壁垒初探[J].重庆社会科学,2005,(5)

4.张洪亮.知识产权壁垒探析[J].华南理工大学学报(社会科学版),2008,(1)

。

5 知识产权壁垒的其他问题

5 1 知识产权壁垒的特点

有学者对知识产权壁垒这一新的贸易壁垒的特点进行了分析,归纳起来,知识产权壁垒主要有以下几个特点:(1)与知识产权法的密切关联性;(2)与各国经济发展和国际贸易发展密切相关;

(3)具有很强的报复性

(5)很强的限制竞

和歧视性[2];(4)隐蔽性与合法性;

争性;(6)防御性与实质的进攻性[3];(7)与国家利益密切相关[13]。

5 2 知识产权壁垒兴起的原因

有学者认为知识产权壁垒兴起的原因主要有:新贸易保护主义兴起;

(1)

5.龙禹,祝靖.国际贸易中的知识产权壁垒与中国企业应对策略[J].价格月刊,2008,(8)

6.彭雪玲,赵银德.我国进出口贸易应对知识产权壁垒探讨[J].商业时代,2009,(3)

7.郑树清.论知识产权壁垒[J].上海经济研究,2005,(9)

8.曹世华.国际贸易中的知识产权壁垒及其战略应对[J].财贸经济,2006,(6)

9.李炫榆.试论知识产权壁垒的表现形式[J].当代经济,2008,(1)

10.殷宝庆.出口企业遭遇知识产权壁垒的原因及对策[J].江苏商论,2004,(11)

11.蒋志宏.我国应对外国跨国公司知识产权壁垒的法律思考[J].广东科技,2005,(5)

12.吕薇.我国亟待建立知识产权整体战略[N].国际商报,2003-10-13,(T00)

13.朱玉荣.自由贸易的新障碍:知识产权壁垒[J].国际经贸探索,2005,(3)

14.乔生.中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考[J].法律科学(西北政法学院学报),2004,(1)

15.饶芸燕.中美贸易的知识产权壁垒 美国337条款简析[J].国际商务研究,2004,(6)

16.冯涛.贸易中的知识产权壁垒与应对战略[J].江苏大学学报(社会科学版),2007,(2)

作者简介 徐元,东北财经大学国际经贸学院博士生,东北财经大学职业技术学院副教授。研究方向:技术贸易与知识产权。

(2)激励相容机制失效;(3)技

术扩散负作用论 的影响[9]。5 3 知识产权壁垒对我国的影响

曹世华(2006)以美国 337调查 对我国出口企业的影响为例,对知识产权壁垒对我国企业造成的损害进行了分析。(1)影响我国出口企业在美国的市场地位。(2)增加了企业出口难度。(3)我国的制造业企业受到严重威胁

[8]

。

6 简要评析

我国是知识产权壁垒最大的受害国,我国学者对知识产权壁垒从不同角度进行了研究。但是,与我国外贸企业面临的愈来愈多的知识产权壁垒的这一现实相比,国内对这一问题的研究仍显薄弱,缺乏有创建性的理论成果,还有许多方面有待进一步研究。6 1 关于知识产权壁垒的定义

如前所述,目前学者们对知识产权壁垒概念的理解还有很大的缺陷,所给定义不能准确全面的揭示知识产权壁垒的实质。

6 2 目前的研究还缺乏深度和广度

学者们的研究大多还停留在知识产权壁垒的表象上,缺乏对设置知识产权壁垒的国际政治经济背景的深入分析,缺乏知识产权壁垒贸易影响的定量分析,分析方法比较简单,研究视角比较单一,研究成果雷同。还有一些问题鲜有论及,如知识产权壁垒的实质、知识产权壁垒的合法性、知识产权壁垒的国际解决途径等。此外,目前还没有一部知识产权壁垒方面研究的专著。6 3 缺乏比较研究与借鉴

我国学者的研究大多局限在对我国遭遇的知识产权壁垒现象进行分析,进而提出了相应的对策。忽视了对