作者：张能1751490@qq.com。
犯罪令人恐惧，厌恶，同时人们又被阿加莎克里斯的小说、希区柯克的电影等与犯罪相关的文艺所深深吸引。而犯罪的本质是什么，却似乎难以引起人们的兴趣。
可是，当我们说犯罪的本质，究竟是在说什么？
有人说，犯罪的本质是侵害了法律所保护的人们的生活利益（简称法益侵害说）；有人说，犯罪的本质是违反了社会伦理规范或秩序（简称规范违反说）；又有人出来折衷了一下，说犯罪的本质既是侵害了法律所保护的人们的生活利益，又是违反了社会伦理规范或秩序。
法益侵害说与规范违反说，似乎盲人摸象，各自偏执一端。折衷说，刀切豆腐两面光，似乎面面俱到，圆满没有纰漏。
对于这样一个落满了灰尘，似乎已有定论的陈旧话题，或许可以尝试用一种与教科书不太一样的方式，来重新谈论一下。
世界，包括了自然世界与人文世界，犯罪是人文世界中的一种重要现象。因此，当追问犯罪的本质，便遇到追问“世界的本质是什么”时同样的问题，即通过什么方法把握世界的本质，是通过精神体验的方式，还是通过科学归纳方法，找出现象背后蕴藏的本质。有人说，法律是科学，有人说，法律是艺术。如果承认法律的科学成分要多于艺术成分，那么，要探寻犯罪的本质，便如同探寻自然世界的本质一样，还是得依靠科学的归纳方法。但是，在自然科学领域，归纳法已显露其局限，更何况人文世界无法设计实验，又很难找到足够多的关于犯罪的人类学、社会学方面的证据。因此，从科学的角度看，无论法益侵害说、规范违反说，还是折衷说，其实都难以通过科学方法证明自己正确。
就像对于犯罪本质的争论，看似飘渺玄虚，实际上却对司法实践产生重大影响一样。在中国古代思想史上，有一个类似的争论，曾经无比深刻地影响了中国社会的发展，这个争论便是人性本善还是本恶。孟子一派说人性本恶，荀子一派说人性本恶。人性的本质是恶还是善，其实谁都证明不了。只是孟子一派的性善论说法动听，占了上风，成了主流通说。由此，泛道德（伦理）主义无孔不入，铺天盖地，覆盖经济、政治、军事等各个方面，道德伦理成了分析问题的万能工具，一切问题，都可以拿道德伦理说三道四。
现在绝大多数人都清楚，这种争论实际上混淆了伦理之善与科学之真两个范畴，把应然命题当成了实然命题。人性本善还是本恶，难以给出科学证明。对人类社会有价值的问题是，追问人性的本质，目的和意义是什么？假设人性善，还是假设人性恶，哪一种假设，更有利于实现我们想要实现的目的。现在，这个问题的答案已经很明朗了，假设人性恶，或者假设人性自私，是现代经济学的理论基础，也是现代政治学的理论基础，因为计划者和掌权者的道德与智识一样不可能完美无缺，一样靠不住，一样需要提防。
当我们面对“犯罪的本质是什么”这个问题，其实也可以同样的问一下：讨论“犯罪的本质”这个问题，目的和意义是什么？对于犯罪的本质，作出怎样的假设，更有利于实现这一目的？
人类自诩万物之灵，但是，仅仅是几百年前，欧洲人曾经把没有灵魂和自由意志的干草堆和动物送上法庭，接受刑事审判和处罚。仅仅是几百年前，无论东方，还是西方，死罪泛滥随意程度，死刑方法残酷程度，都令正常人匪夷所思。因此，当我们谈论犯罪本质这个问题时，首先便应该记得人类不仅会以惩罚犯罪的名义将同类处死，而且使用的死刑方法残忍之极。只要记住这些惨痛的历史，我们就会意识到，谈论犯罪本质，目的或意义是为了限制刑罚权力滥用。
因此，剩下的问题便是，犯罪的本质是侵害了法律所保护的人们的生活利益，与犯罪的本质是违反了社会伦理规范或秩序，哪一种假设更有利于实现限制刑罚权力滥用的目的。
犯罪的本质，如同世界的本质、生命的本质一样，或许是无法言说之物，我们能够说、说清楚的是：用法律规定犯罪，而不是口衔天宪，目的是为了什么？而我们所认定的目的，不是来自先验的道德律条，而是来自于人类历史上刑罚恐怖的惨痛经验。
接下来，我们就需要比较“法益侵害说”与“规范（秩序）违反说”，哪一种更有利于限制和防范刑罚权力滥用？要比较的话，先要弄清楚“法益侵害说”中的“法益”，“规范（秩序）违反说”中的“规范”“秩序”，各自是什么意思。
当然，如何区分比较两者，也有干脆利落的说法，即“法益侵害说”与“规范违反说”争论的实质在于法律是否保护道德（伦理）。“规范违反说”在这一点上，也的确容易被“法益侵害说”轻松击倒。“法益侵害说”的制胜招数是祭出没有被害人的“犯罪”，例如通奸、成人间基于合意且秘密的同性恋、吸食毒品等等，认为无被害人便无法益侵害。如果“法益侵害说”与“规范（秩序）违反说”仅仅是这样的区别，区别和比较的确会比较简单方便。
但我们如果仔细打量的话，却会从中发现“法益侵害说”的软肋，那就是这些所谓没有被害人的犯罪，其中的被害人只是指可以具体化的有生命的被害人，而当把“被害人”的意义从个体扩大到社会，那么，就可以变成有被害人的犯罪。这一问题，在进一步解释“法益”“规范”“秩序”“伦理”这些词的语义时，会更加全面的暴露出来。
通常对“法益”的解释是：法益是法律所保护的客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。而其中的利益是指能够满足人们需要的东西，当某种状态所反映的是人们所需求的一种秩序时，这种满足人需要的秩序也是利益。事实上，也确实能够看到许多法益是一种秩序，譬如平等竞争、自由交易的市场秩序、法庭秩序、国家对文化市场和性风尚的管理秩序等等。就连行政犯所违反的行政主体认为有价值的事态、关系，也被认为是一种法益。这样一来，我们看到的法益，它的意义的边界就显得模糊不清，包含了权利、秩序、利益等。
至于对“伦理规范”“伦理秩序”的解释，德国和日本的刑法学者用了丰富的词语来解释。譬如，在伦理上先行于刑罚规范的不成文规范，国家承认的文化规范，国家的法秩序精神、目的，作为法秩序基础的社会伦理规范，等等。这些用来解释伦理规范或伦理秩序的词的语义，其实与命题的主项一样的复杂，并没有真正起到解释作用。譬如，“文化规范”中的“文化”，如果按照文化功能主义的解释，文化便是用来满足人类实际生活需要的东西，而这个意思，恰恰与对“法益”的解释“法益是指法律所保护的能够满足人们需要的东西”相同。
另外，在表述“规范（秩序）违反说”时，有时用伦理规范（秩序），有时用道德或道义规范（秩序）。其中的“伦理”，如果按照潘光旦、费孝通先生的解释，凡是有“仑”作公分母的意义都相通，共同表示的是条理、类别、秩序的一番意思。也就是说，伦理就是秩序的意思。而秩序，刚开始的时候，一般总是与秩序中的个体相关联的，即秩序的目的是个体。但是，随着秩序的不断扩展，它就会成为巨大的淹没个体的非人格化的秩序，这也是中国古代伦理秩序的一个特征。
而限制刑罚权力滥用，就是要明确个体权益，对此，犯罪本质是法益侵害是一种更好的假设。但也要注意到“法益”里面包含的“秩序”，是否能够归原到个体。譬如，破坏市场秩序罪，刑法保护的法益是平等竞争、自由交易的市场秩序，这个市场秩序，便可以归原为市场个体的利益，而市场秩序也并非人为设计和规定的秩序，而是市场个体的交易行为扩展形成的自生自发秩序。否则的话，那些被称作“法益”的“秩序”，譬如国家对文化市场和性风尚的管理秩序，其实与“规范（秩序）”的区别，就只是名称的不同，这也是“法益侵害说”存在的一个风险。
“法益侵害说”有利于实现限制刑罚权力滥用的目的，运用法益解释刑法分则条文或者犯罪构成要件要素，就是“目的解释”。但是，法益又包含了秩序，因此，在也许不是那么容易把这个秩序归原为个体利益，又由此得出有罪结论的时候，司法者就得慎重小心。