实际控制人的认定
在证券业务中，实际控制人是比较模糊的概念，但是在实际操作中出现频率很高。对公司的实际控制人和控股股东的认定，往往也是各家证券服务中介机构面临较多、较难达成一致的问题；首发申请中，证监会的审核反馈意见也经常提到，尤其会关注保荐人及律师对控股股东、实际控制人的认定依据及对其稳定性的论证。现结合相关文件和资料谈一下自己的认识。
一、相关法律法规对实际控制人的定义
这里引用了5条法律法规，对实际控制人做了较为详尽的阐述。
1． 《上市公司章程指引》（证监公司字[2006]38号）
第一百九十二条释义： (二)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。
2． 《公司法》（中华人民共和国主席令 第42号，2006年1月1日起施行）
第二百一十七条 本法下列用语的含义：（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
3． 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号》（2005年修订）注释里提到，“实际控制人的认定按照《上市公司收购管理办法》的规定”。
4. 《上市公司收购管理办法》（证监会令第10号，2002年12月实施）第六十一条 收购人有下列情形之一的，构成对一个上市公司的实际控制：
（一）在一个上市公司股东名册中持股数量最多的；但是有相反证据的除外；
（二）能够行使、控制一个上市公司的表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的；
（三）持有、控制一个上市公司股份、表决权的比例达到或者超过百分之三十的；但是有相反证据的除外；
（四）通过行使表决权能够决定一个上市公司董事会半数以上成员当选的；
（五）中国证监会认定的其他情形。
（《上市公司收购管理办法》自2006年修订后，删除了本条规定，因此，该规定也不再适用，仅有参考意义）
5．《深圳交易所股票上市规则》（2008年修订）
18.1 本规则下列用语具有如下含义：
（六）实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（与上交所股票上市规则的规定一致）
（七）控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：
(1) 为上市公司持股50%以上的控股股东；
(2) 可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；
(3) 通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
(4) 依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
(5) 中国证监会或者本所认定的其他情形。
（上交所股票上市规则关于控制的规定与深交所的规定略有不同）
由此，可以把各种法律法规对实际控制人的定义分为三点：
1) 不是公司的股东
2) 能够实际支配公司行为
3) 通过投资关系、协议或者其他安排的形式实现对公司的控制
凡是同时满足这三点的自然人或者法人都可以认定为公司的实际控制人。
二、相关法律法规对控股股东的定义
除了实际控制人，控股股东往往能对公司的决策和行为产生重大影响。因此在很多招股说明书中，都将控股股东认定为实际控制人，混淆了实际控制人和控股股东的概念。以下引用了5条法律法规对控股股东的定义进行描述：
1. 《上市公司章程指引》（证监[1997]16号）
第四十一条本章程所称“控股股东”是指具备下列条件之一的股东：
（一）此人单独或者与他人一致行动时可以选出半数以上的董事；
（二）此人单独或者与他人一致行动时可以行使公司百分之三十以上的表决权或者可以控制公司百分之三十以上表决权的行使；
（三）此人单独或者与他人一致行动时，持有公司百分之三十以上的股份；
（四）此人单独或者与他人一致行动时可以以其他方式在事实上控制公司；
本条所称“一致行动”是指两个或者两个以上的人以协议的方式不论口头或者书面达成一致通过其中任何一人取得对公司的投票权以达到或者巩固控制公司的目的的行为。
现该规定已经废止，其定义只具有参考价值。
2． 《上市公司章程指引》（证监公司字[2006]38号）
第一百九十二条释义： (一)控股股东,是指其持有的股份占公司股本总额50%以上的股东；持有股份的比例虽然不足50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
3． 《公司法》（中华人民共和国主席令 第42号，2006年1月1日起施行）
第二百一十七条 本法下列用语的含义：（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
4． 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号》（2005年修订）
第二十五条公司按以下要求披露股东情况：（二）公司控股股东（包括公司第一大股东，或者按照股权比例、公司章程或经营协议或其他法律安排能够控制公司董事会组成、左右公司重大决策的股东）情况。
5． 《深圳交易所股票上市规则》（2008年修订）
18.1 本规则下列用语具有如下含义：（五）控股股东：指其持有的股份占公司股本总额50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。（上交所股票上市规则规定相同）
由此，可以把控股股东的定义小结如下：
1) 其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限
公司股本总额百分之五十以上的股东；
2) 出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所
享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
三、实际控制人的认定
对实际控制人的认定，既与控股股东的认定密切相关，也有不同之处。
（一） 公司不一定有实际控制人
在现行法规体系下，只要控股股东为自然人或国资部门，且不存在委托持股、信托持股、表决权委托、经营管理委托等情形，则可以认为此时公司不存在实际控制人。
若公司控股股东为法人，则一般还应往控股股东的上级追溯认定实际控制人。
或者某股东，非控股股东，可以对公司经营决策产生重大影响的情况下，同样不存在公司实际控制人。因为根据法律规定，实际控制人不能对公司持股。
实践中，还存在另外一种不存在实际控制人的情形，即公司股权高度分散。他人不可能通过控股股东或第一大股东来实际控制公司。此时也可以认为公司不存在实际控制人，即使公司控股股东或第一大股东并非自然人或国资部门。
根据第1号意见，发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：
1) 发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大
变化；
2) 发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；
3) 发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。
相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。
案例：金风科技（002202）不存在实际控制人
（二） 实际控制人和控股股东不能是同一人
从公司法对实际控制人的定义中可以看出，实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通
过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”这里很明确指出，实际控制人不是公司的股东，更不是控股股东，也就是说，控股股东和实际控制人在同一个公司中是不可同时存在的概念：如果是控股股东，他就是公司的控制人，但不能叫“实际控制人”；只有不是公司的控股股东，但却实际控制公司——能够实际支配公司行为的人，才是法律意义上的“实际控制人”。换个角度说：对公司有控制权的人不一定就是实际控制人，还可能是控股股东。这一点，在08年修订的《股票上市规则》中也得以体现：笔者认为，在《股票上市规则》18.1条对“控制”的定义中，第1、2项即为控股股东，后3项即为实际控制人。
但在实践中，有一个望文生义的误区：因为大多数人认为，控股股东能够“实际控制”公司，就是公司的实际控制人。当然，有一种特殊情形：比如某A控股甲公司并通过甲公司持有乙公司超过50%的股权，那么某A是典型的乙公司的实际控制人；但如果A还直接持有乙公司少量的股权，那么A还是不是实际控制人呢？他不是控股股东却通过投资关系能够实际支配公司行为，从实质上看，应该是实际控制人无疑，但如果硬套公司法关于实际控制人的概念，则不能认定。（如恒邦股份002237、银轮股份002126均是这种情形。）
因此，笔者认为，公司法中关于实际控制人的定义应该修改为：虽不是公司的控股股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
（三）多人共同控制
在股权比较分散，单独一人无法实际控制公司的时候，认定多人共同控制公司也比较常见。主张多人共同控制的主要情形包括：1、投资关系，如荣信股份（002123）；2、家族成员，如三全食品（002216）、拓日新能（002218）、濮耐股份（002225）；3、一致行动人，如华天科技（002185）、科大讯飞（002230）。根据第1号意见，主张多人共同拥有公司控制权，“应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性
和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可”，因此，在实践中应注意根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。
（四）实际控制人的稳定性
主板及创业板均对拟发行人的实际控制人在一定时期内的稳定性提出了要求。根据《首发办法》第十二条规定，发行人最近3年内（创业板为2年）实际控制人没有发生变更。具体规定如下：“旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策”，律师需就实际控制人是否发生变更发表明确意见，因此，在认定控股股东、实际控制人时就应结合其稳定性进行论述，如果在律师工作报告中对实际控制人是否变更论述不够充分，在反馈意见中还会被问到，如云海金属（002182）。2007年更有因实际控制人发生变更而被否的案例。
四、我对实际控制人定义的思考
根据以上对实际控制人和控股股东的定义，因为“实际控制人”不能为公司的股东，公司的“实际控制人”与“控股股东”不可能存在重合情况，而且，公司实际控制人不能对公司持股。
从立法意图来看，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内（创业板为2年）实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。而对于控股股东即为实际支配公司行为的人的情况，如果严格按照现行《公司法》之定义，则会出现有些拟上市公司无实际控制人，无法与《首发办法》中的上市条件相
对应的情况，而所谓无实际控制人的情况，并非因股权过于分散等原因，公司的确不存在拥有公司控制权的人，而仅仅是人为设定概念所造成的不清晰局面。
故从《公司法》和《首发办法》等提出“实际控制人”之概念的意旨出发，我认为“实际控制人”较为准确的概念应该是：实际控制人，是指通过股权关系、投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。事实上，实务中也是按照该概念操作的，即对于直接持股的股东，如果其对公司有实际控制力，则认定为实际控制人。就“实际控制人”和控股股东两个概念而言，我认为两者之间不能等同，例如代持情况下，实际控制人和控股股东就并非同一人。
2011-7-20