【摘要】销售假冒注册商标行为中，若售出部分大于未售出部分会导致一罪中既遂、未遂并存问题出现。通过对销售假冒注册商标罪中既遂、未遂的认定、未遂形态如何定罪和应该如何定罪处罚等问题讨论。得出对销售伪劣的假冒注册商品行为，在未遂部分构成生产、销售伪劣产品罪的前提下，应按照法条竞合认定为行为构成生产、销售伪劣产品罪的结论。
【关键词】未遂形态；数罪并罚；法条竞合
一、销售假冒注册商标罪既未遂理论争议
所谓销售假冒注册商标罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。销售假冒注册商标犯罪到底是既遂犯还是未遂犯，在理论界争议颇大。
（一）销售假冒注册商标数额情况分析
销售假冒注册商标行为中，存部分售出部分未售出情况，这种情况又可分三种状态：售出部分等于未售出部分，售出部分大于未售出部分（售出部分可能构成犯罪也可能不构成犯罪），售出部分小于未售出部分（如45万假冒注册商品中，已售30万，还有15万未售出）。这就出现一个犯罪行为中，其中一种形态构成犯罪，另一种未构成犯罪的情况，或构成其他罪的情形。既在销售假冒注册商标行为中出现既遂、未遂并存状态应该如何定罪量刑问题。
（二）销售假冒注册商标罪未遂的争议
1.总则分析
在销售行为中只售出小部分，大部分商品未售出的，这种情况符合刑法总则未遂犯罪规定。行为人之所以购买大量的假冒注册商标的商品，其目的在于将假冒注册商标的商品销售出去，以获得非法利益。即使由于各种各样的原因，没有实际销售出去或者实际销售还未达到较大的程度，这种情况下，犯罪行为仍然已经发生，只是因为行为人意志以外的原因而没有发生犯罪结果而导致犯罪未能达到完成形态。[1]这与刑法总则中已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外原因而未得逞是犯罪未遂的规定一致，故该行为应构成销售假冒注册商标罪未遂无疑，若否定销售假冒注册商标罪未遂存在，则是对刑法总则原则的否定。
2.分则分析
总则规定所制约的是刑法所有罪名。虽其对每个罪名均有约束力，刑法定罪量刑却直接依据刑法分则，分则认定基础以既遂为标准，排斥未遂存在，如盗窃罪中盗窃数额，需超过分则所规定具体数额才定罪处罚。故虽然根据总则规定未遂构成犯罪，但分则以既遂定罪处罚未遂不量刑。总则指导分则，分则是总则的具体化，即分则与总则是特别法与普通法的概念，应以分则定罪量刑，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大才处罚，即既遂才构成销售假冒注册商标罪，所以销售假冒注册商标犯罪中不存在未遂情况。
3.司法解释分析
“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”从两高司法解释规定中可得出，在生产、销售伪劣产品罪中存在未遂情况下，销售金额三倍以上的，就以生产、销售伪劣产品罪未遂定。销售假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪存在法条竞合情况，销售假冒注册商标罪只需达到销售金额数额较大即可构成犯罪，从而得出销售假冒注册商标存在他罪的未遂状态。
（三）销售假冒注册商标存在未遂形态
行为人销售假冒的注册商标商品是伪劣产品时，存在销售假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪如何定罪处罚的问题，若未售出部分超过15万元，可单独构成生产、销售伪劣产品罪。犯罪构成是以客体、客观方面、主体和主观方面为定罪标准，有关犯罪数量、犯罪金额和犯罪情节仅仅是犯罪量的表现形式，是犯罪构成之外的因素。故得出销售假冒注册商标罪中的销售数额是销售假冒注册商标既遂标准，而非其构成犯罪与否的标准，销售假冒注册商标存在既遂和未遂形态并存的状态。
二、销售假冒注册商标罪未遂形态如何定罪
（一）既遂行为和未遂行为不并存
有学者认为，一个行为只存在一个犯罪状态。行为最后的结束状态是既遂的，则以既遂定罪处罚，若行为最后的节点是未遂状态，则以未遂定罪处罚。[2]本罪销售出去的行为才是法律评价对象，本罪中若非为销售假冒注册商标罪的既遂，则就为未遂，不存在既遂未遂两者同时存在的情况，一行为不只一形态，形态是一种状况。然我国刑法对罪名规定中既规定了多行为导致多个状态，如多次盗窃行为，有的盗窃成功的为既遂，未成功但盗窃对象数额较大的定未遂。同样也规定了一次销售行为有的既遂有的未遂，不同在于定罪量刑上是重罪、既遂和未遂相互之间的吸收，而非既遂行为与未遂行为不能并存问题。
（二）既遂行为吸收未遂行为
另一种观点认为，本罪中未销售出去的商品被销售出去的商品所吸收，只以既遂定罪处罚。我国关于犯罪既遂判定以“构成要件齐备说”为准，也即“着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况”[3]当假冒的注册商标商品被销售出去时，国家对注册商标所有人专用权的保护，消费者的合法权益这一销售假冒注册商标罪所保护的法益即已受到了侵害，尚未销售出去的也对客体产生侵害，但这种侵害在既遂行为中已评价，若法律再将未遂行为定罪，则出现重复评价情况。故既遂行为可吸收未遂行为以销售假冒注册商标罪的既遂定罪处罚。
（三）高度行为吸收低度行为
高度行为吸收低度行为是按照销售的情况而定，售出部分构成本罪入罪标准的以销售假冒注册商标罪定。未售出部分不构成犯罪的，则以量刑情节论；未售出部分构成犯罪的，则看其销售金额构成销售假冒注册商标罪中刑罚的哪一格，在销售假冒注册商标罪和生产、销售假冒注册商标罪中以处罚重的定，另一形态也以量刑情节考虑。但是我国刑法中的高度行为吸收低度行为规定，存在于吸收犯之中，吸收犯的前提是数个相互独立的犯罪行为，是数个犯罪行为之间的吸收，如果只有一个犯罪行为，便无吸收的必要。本罪是指一个销售行为出现多个形态，导致罪名选择上的冲突，而非数个犯罪行为之间的相互吸收。
三、销售假冒注册商标罪应按法条竞合处罚
（一）一罪与数罪的区分
判断一罪还是数罪应以犯罪构成标准说认定。凡是基于一个确定或概括的犯罪故意或过失，实施一个危害行为，符合一个犯罪构成的为一罪；基于数个犯罪故意或过失，实施数个危害行为，符合数个犯罪构成的为数罪。[4]行为人销售假冒注册商标商品，由意识外因素没得逞，出现了部分售出部分未销售出的状态，在两者均可构成犯罪的情况下。行为人是出于一个犯罪目的，侵犯一个客体，实施一个销售行为，为实质的一罪，数罪需行为人基于数个犯罪故意或者过失。而在未售出的也构成犯罪情况下，只存在一个犯罪故意，不能用数罪处罚。本文分析的情况属于同种中的既遂和未遂，没有数罪并罚的理论基础。
（二）想象竞合与法条竞合
一个销售行为导致既遂和未遂结果，只能以一罪处罚的情况，导致了以想象竞合还是法条竞合处罚的争议。区别在于想象竞合是数个犯罪结果罪名上的竞合，法条竞合是一个犯罪结果数个法条之间的竞合。在销售假冒不合格的注册商标商品情况下，“生产销售伪劣产品罪”，侵犯的主要是国家的质量管理制度以及消费者的合法权益；“销售假冒注册商标的商品罪”，侵犯的主要是商标权人对于注册商标享有的专有权利。因此，如果假冒注册商标的商品也是伪劣产品，构成想象竞合犯，根据《伪劣商品案案件解释》第10条的规定，从一重罪处断。[5]另一种观点认为，生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪实际上存在着法条竞合的关系，对于这种情形应当按照重法优于轻法的原则进行处理。[6]
（三）既遂和未遂形态应该法条竞合论处
就销售假冒注册商标罪而言，区分一罪数罪的前提是，行为人销售的假冒注册商标商品是否为合格的产品。若行为人销售的是合格的产品，则其未销售出去的部分不能以生产、销售伪劣产品罪论罪处罚，只有在其销售的假冒注册商标商品是不合格的伪劣产品时，才可能出现销售假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪两者如何定罪量刑问题。
综上所述在行为人销售不合格产品情况下，构成销售假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪属法条竞合关系。销售假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪之间是否存在法条上的交叉或者重合关系，是区分构成想象竞合还是竞合的关键。[7]想象竞合是产生数个结果，而法条竞合是一个销售行为导致一个既遂和一个未遂的状态，只不过从不同的法条上分析，对两种状态存在不同评价，这种不同的法律评价是由于两罪名之间的交叉重叠导致。其中销售的伪劣假冒注册商标商品即属于伪劣商品之一，这就是两个法律条文所规范的犯罪行为之间的部分重合关系，所以销售伪劣的假冒注册商标商品行为，应是销售假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的法条竞合关系，应采用重法优于轻法的原则。故而得出在销售伪劣假冒注册商标商品中，售出部分小于未售出部分，且未售出部分可以构成生产、销售伪劣产品罪的，定生产、销售伪劣产品罪。
参考文献
[1]姜传伟,于东业,陈传义.销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态[J].法制与社会,2009(08下)．
[2]刘宪权.刑法学[M].上海:上海人民出版社,1991.
[3]赵秉志.犯罪总论问题探索[M].法律出版社,2004,417.
[4]赵秉志.刑法学[M].高等教育出版社,2003,80.
[5]杨丹.销售假冒注册商标的商品罪疑难问题解析[J].电子知识产权,2007(5).
[6]赵秉志,许成磊.侵犯注册商标犯罪问题研究[J].法律科学,2002(3).
[7]高晓莹.论假冒注册商标罪与生产销售伪劣商品的界限[J].中国刑事法杂志.
作者简介：张雯（1986―），女，江西新余人，华东政法大学2009级刑法专业研究生，研究方向：经济刑法。