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关于公证赔偿制度的探讨
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［摘要］《中华人民共和国公证法》首次以法律的形式将赔偿制度引入我国公证领域，建立中国特色的公证赔偿制度是推动我国公证事业发展的客观要求，需要在公证工作的实践中不断探索完善。文章对我国公证赔偿的法律属性、公证赔偿的构成要件、公证赔偿的方式及公证赔偿的举证责任问题进行了探讨。［关键词］公证法；公证责任；公证赔偿［中图分类号］/+’(
［文献标识码］0
［文章编号］—（）——+((, . (*, ’(() ++((1, (-（福建省福州市闽江公证处，福建
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’(() 年-月+日实施的《中华人民共和国公证法》
是新中国第一部公证法典，其第四十三条规定：“公证机构及公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”首次以法律的形式将赔偿制度引入我国公证领域，这对于规范公证行为、保证公证质量、提升社会公信力、保护公证当事人和利益关系人权益、促进公证事业的发展具有重要作用。这一新制度需要在公证实践中加以细化完善。本文拟就此作进一步探讨。
行为引起的公证赔偿，依照《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定办理。”也表明改制前的公证赔偿属国家赔偿。
《关于深化公证工作改革的方案》实施后，我国积极推进公证体制改革，重点将现有行政体制的公证处改为事业体制，目前公证机构发展为行政体制、事业单位、合伙制三种组织形式并存格局。与此相适应，《关于深化公证工作改革的方案》提出要建立完善公证赔偿制度，公证赔偿实行有限责任，建立赔偿基金。赔偿责任制度开始引入公证行业，公证赔偿基金也开始建立起来。同时，为了增强公证行业的信誉和抗风险能力，解决公证处缺乏实际赔偿能力等问题，司法部也在着手研究建立公证责任保险制度。’(((年+’月
+N 日，中国公证员协会与中国人民保险公司在北京正式签定了《公证责任保险合同》，中国公证员协会作为总投保人，将就全国范围内的公证处统一向中国人民保险公司投保公证职业责任保险，从而将部分赔偿风险分担给了保险公司。’((-年, 月中国公证员协会还
一、我国公证赔偿制度的实践
+*N ’年《中华人民共和国公证暂行条例》实施之
后的相当长时期，由于我国公证机构主要定性为国家公证机关，实行行政管理体制，公证处的公证行为如果有过错给当事人、利害关系人造成损害，当然由司法行政机关担责任，公证赔偿纳入国家赔偿的范围。’(((年国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》第十三条规定“本《方案》实施以前所发生的因公证
［收稿日期］’——(() (*+’［作者简介］吕莉（—），女，四级公证员。+*, +
—1, —
在乌鲁木齐市召开公证赔偿基金管理工作会议，讨论制定《公证赔偿规则》问题。这些实践为《公证法》确立公证赔偿制度奠定了基础。
! " 主观条件，即公证机构及公证员必须有过错
时，公证机构才承担赔偿责任，否则，公证机构就不承担赔偿责任。《公证法》第四十三条规定：“公证机构及公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。在公证的过程中，由于认识的局限性，受各种各样的客观或者主观因素的影响，公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。但不是所有的错误公证，公证机二、公证赔偿的法律属性
关于公证赔偿的法律性质问题学术界一直存在“国家赔偿说”与“民事赔偿说”之争，其问题的核心在于公证机构性质的定位，公证赔偿的性质取决于公证机构的性质。我国对公证机构性质的界定，经历了从“国家机关”、“事业单位”到“证明机构”的转变过程。《公证法》第六条规定“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”这种对公证机构性质的界定明确表明：一是我国公证机构是独立行使公证职能证明机构，不再是国家行政机关，所以公证赔偿责任不应再列入行政赔偿范围，这也与我国公证体制的改革目标要求相一致；二是我国公证机构独立承担民事责任，体现公证机构对公证活动承担的责任是一种民事责任，表明公证责任与行政责任的区别。《公证法》第四十三条规定，当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。
我国《公证法》对公证赔偿性质的界定也与世界上大多数国家的规定是一致的。从世界范围来看，除个别国家的公证赔偿适用国家赔偿之外，大多数国家的公证赔偿仍然属于民事赔偿的范畴。《法国公证机关条例》规定，当事人对于公证员由于本身业务上的行为而造成的损失，可以直接向大审法院提出赔偿诉讼。务上的义务，并造成了他人损害的，受害人可直接向违法公证人要求赔偿；公证人如果仅有过失，则受害人只有在以其他方法不能得到赔偿时，才可向公证人提出赔偿要求，国家不代替公证人承担责任。《比利时公证法》规定违反本法规定情形的公证人，必要时负损害赔偿的责任。我国台湾地区的规定比较特殊：公证人因故意违反职务上的义务，造成了他人损害的，负赔偿责任。其因过失者，以受害人只有在以其他方法不能得到赔偿时，负其责任，受害人还可依国家赔偿法所定程序，请求国家赔偿。
三、公证赔偿的构成要件
按照民法原理，一般侵权行为由下列四个要件构成：一是主观条件：侵权人存在过错；二是客观行为：一方当事人有侵权行为；三是损害后果：存在损害后果的事实；四是因果关系：侵权行为与损害后果之间存在因果关系。所谓公证赔偿的构成要件是指公证机构承担赔偿责任的条件，根据上述民法原理，构成公证赔偿责任必须具备以下几个要件：
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构都要承担责任。对于过错的界定，侵权法上的过错包括故意和过失两种情况。所谓故意，是指公证员明知自己的行为可能产生某种违法性后果，却仍然希望并积极促成这种违法后果的发生。所谓过失，是指公证人员对自己行为可能产生的违法性后果应当预见、能够预见，但由于疏忽大意未预见到或者虽然预见到了却轻信其不会发生，以致造成违法性后果的发生。一般而言，故意出错证、假证比较容易判断。但是对于如何判断有无过失却不容易，通常认为是看公证人员是否违反了一般人的注意义务，是否履行了尽职义务。也就是说，公证员在执业过程中负有避免他人因其行为产生损害的注意义务，如果公证人员违反了这一义务，就应当属于过失行为。实践中一是看其是否符合实体法的规定，是否严格按照法律、法规及规章的规定出具公证书；二是看是否符合程序法的规定，是否严格遵循公证执业准则、按照公证程序的规定办理。
#" 行为要件，即公证行为具有违法性，公证机构
及其公证员在办理公证过程中违反了国家的法律、法规和有关公证的执业准则，而且这种公证行为必须是行使公证职权的行为。这种公证职权行为既包括证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性，又包括公证机构办理的其他法律事务，如办理提存、证据保全、代写法律文书等。
$" 损害事实，即必须有公证损害的事实发生，公
证机构及其公证员的过错执业行为给公证当事人或公证事项的利害关系人造成了损害。错误公证不一定都存在着公证过错，而且错误公证不一定都会产生损害后果，所以错误公证并不必然要承担法律责任，当事人或公证事项的利害关系人如果没有因此遭受损失，则公证机构不予赔偿。
%" 因果关系，即公证机构及其公证员违法行使公
证职权的行为与公证损害的发生具有因果关系，而且
《德国公证人法》规定公证人由于故意或者过失违反职
这种因果关系必须是直接、必然的。公证损害是一种直接的经济损失，不应包括间接经济损失，其理由一是公证责任是一种民事责任，公证赔偿是一种民事赔偿，我国的民事赔偿制度是坚持以对物质损害的修复和精神伤害的抚慰为原则；二是公证机构的非营利性、公益性性质，决定了公证赔偿具有补充性特征，公证责任是一种有限责任。公证赔偿的这种补充性在大多数国家的公证立法中也都有明确规定；三是《公证法》第十五条规定：“公证机构应当参加公证执业责任保险”，公证机构本身事实上承担责任的能力非常有限。
先例。
$" 赔偿。公证机构及公证员因过错给当事人、公
证事项的利害关系人造成损失的，公证机构应承担赔偿责任。公证赔偿请求人可直接向有过错的公正机构提出赔偿要求，公证机构应积极主动地予以赔偿。若请求人要求不能满足，就可以向人民法院提起民事诉讼，人民法院按民事诉讼程序进行审理。《公证法》规定公证机构应当有开展公证业务所必需的资金，根据司法部#%%%年&月发布的《关于贯彻〈深化公证工作改革的方案〉的若干意见》规定的标准，公证机构在四、公证责任的承担方式
! " 纠错。公证机构出具的公证书是公证证明的表
现形式，是公证机构活动的结果。公证过错直接体现在公证书错误上。由于错误公证不一定都会产生损害后果，所以对错误公证最常见的责任处理方式是纠错。关系人认为公证书有错误的，可以向出具公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”。实践中大多数的公证过错都可以通过纠正得到解决。
#" 诉讼。当事人、公证事项的利害关系人认为公
证书有错误，对公证的事项发生争议，向公证机构提出撤销但遭拒绝，当事人、公证事项的利害关系人可以提起民事诉讼解决其争议。《公证法》第四十条规定议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”采用诉讼方式要注意二个要求：一是这里的诉讼事项是，不能是“对公证的程序等有异议”。经法院审理，如果法院的裁决维持了公证证明的事项，则公证书依然有效；如果否定了公证证明的事项，则公证书自然作废。《公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”二是这里的诉讼对象是以公证的当事人为被告，不能以公证机构为被告。法院不可以也不必要对公证书的效力作出裁决，公证作为一种证据，不需要对其效力进行再次认定；法院直接对公证事项进行裁决，不需要再对公证效力进行裁决。将公证效力的认定作为一个单独的民事诉讼，这在外国也是没有立法
设立时其开展公证业务所必需的资金不得少于$%万元。由于公证机构的自有资产有限，公证赔偿能力非常有限。公证赔偿的资金来源除了公证机构的自有资金外，更多依赖于公证执业责任保险。《公证法》第十五条规定公证机构应当参加公证执业责任保险，这样可以有效增强公证赔偿的能力，确保公证赔偿责任制度的实施。此外，为了解决公证赔偿的追偿问题，公证机构内部还应建立公证员个人执业保证金制度，从而保证公证赔偿制度的真正实现。
五、公证赔偿的举证责任
根据上述分析，公证赔偿责任是一种民事责任。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，没有法律特别规定，民事诉讼实行“谁主张、谁举证”的原则，所以公证赔偿的举证责任并不发生举证责任倒置问题，公证赔偿申请人应当就公证机构及其公证员存在主观过错、损害结果的发生等承担举证责任。有学者认为，在追究公证赔偿的责任时，应要求公证机构负举证责任，理由是公证是一项专业技术性较强的工作，而且证明公证机构过错的公证卷宗属公证机构保密材料，若要求当事人承担举证责任，有很大的困难，不利于保护当事人的利益。笔者认为，不能因为举证存在技术困难而去否定法律对民事责任举证的基本原则。
［参考文献］
［!
］王胜明，段正坤’中华人民共和国公证法释义(］’北京：法律出版社，#%%) ’［#
］司法部律师公证指导司’中华人民共和国公证法宣传提纲［(］’北京：中国政法大学出版社，#%%) ’［$］薛育卿’#! 世纪公证理论研究文集［(］’乌鲁木齐：新疆人民出版社，#%%*’
［责任编辑：姚圣娟］
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《公证法》第三十九条规定“当事人、公证事项的利害“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争“内容有争议”［