境内居民自然人境外投资外汇登记
制度探析
北京德和衡律师事务所 张义乾
前言：在中国境内企业境外间接上市过程中，为实现境外上市主体公司和境内实体运营公司的“无缝连接”，达到合并财务报表的目的，重组工作中往往会包含境内居民自然人在境外设立的境外公司返程收购或通过其他形式控制其中国境内实体运营公司权益这一工作。这一过程中涉及外资并购、外汇管制等方面的法律法规。本文仅针对境内居民自然人境外投资外汇登记这一具体问题进行分析，旨在理清相应法规、规章的演变过程，使拟境外间接上市的境内企业自然人股东们对此外汇登记事宜有一个概要的理解。
一、中国境内企业境外间接上市的定义
中国境内企业境外上市有境外直接上市和境外间接上市之分。
境外直接上市是指境内企业根据中国证监会于1999年7月颁布的《关于企业申请境外上市有关问题的通知》（证监发行字【1999】83号）的规定，以境内公司作为上市主体直接申请上市。除上市主体公司的各项条件须满足境外市场的要求之外，直接上市还须先获得中国证监会的审批。83号文规定拟赴境外上市的中国企业最近一年公司净资产要达到4亿元人民币，按照合理的市盈率预期，公司的融资额不少于5000万美元，且上市前一年公司税后利润不少于6000万元人民币。因为证监会的上述要求往往比境外上市地的要求还要高的多，这使得寻求境外宽松上市环境的民营企业对境外
直接上市‚望而却步‛。
境外间接上市是指境内企业通过其境外母公司的上市而实现间接上市。在境外间接上市模式中，上市主体是境内企业的境外母公司，因此其财务报表能够与境内子公司的财务报表进行合并，境内子公司的利润能够输送给境外上市主体，同时境外上市主体的融资能够以增资等形式输送给境内子公司，从而实现境内境外的‚无缝连接‛。因为间接上市模式中的上市主体是境外公司，所以只需满足境外市场的要求即可，不需证监会的审批，因此民营企业主要采用此种模式寻求境外上市。
以下是我所律师经办的某境内企业实现境外间接上市的简要架构图：
二、间接上市中境内居民境外投资外汇登记的定义 如果上述架构图中的股东A
和股东B是境内居民自然人，那么就会涉及中国境内居民自然人境外投资外汇登记
（因相关法规、规章表述不同，‚境内居民个人‛与‚境内居民自然人‛在下文中统称为‚境内居民自然人‛）。但何谓中国境内居民自然人境外投资外汇登记？在何种情况下，境外投资的境内居民自然人需要做该外汇登记？以下就境外投资外汇登记相关法规、规章和名词概念作简要的介绍。
（一） 境内居民法人境外投资
目前，我国直接规范境外投资的法律法规主要是针对境内居民法人的境外投资，规范此类境外投资的规定较为明确。
《境外投资管理办法》（商务部令2009年第5号）第二条规定：‚本办法所称境外投资是指在我国依法设立的企业通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为‛。第五条规定：‚商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准。商务部建立‘境外投资管理系统’。对予以核准的企业，颁发《企业境外投资证书》。《证书》由商务部统一印制，实行统一编码管理。‛
（二）境内居民自然人境外投资
虽然《境外投资项目核准暂行管理办法》第二十六条规定了自然人和其他组织在境外进行的投资项目核准参照本办法执行，但实践中境内居民自然人直接以实现境外投资项目为目的成立境外公司尚无法通过商务部和外汇局的审批。
其相应的变通方法是境内居民自然人先在境内成立一家企业，再以企业名义设立境外公司。2011年温州市外经贸局颁布了《温州市个人境外直接投资试点方案》，拟对境内居民自然人境外直接投资做出有效的规范。此外，上海、天津等地也在积极酝酿颁布关于境内居民自然人境外投资的相应规范。
关于境内居民自然人境外投资，《个人外汇管理办法》（中国人民银行令【2006】第3号）第十六条规定：‚境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。‛
《的通知》（汇发[2007]1号）第十六条规定：‚境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理。所需外汇经所在地外汇局核准后可以购汇或以自有外汇汇出，并办理相应的境外投资外汇登记手续。境内个人及因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，在境外设立或控制特殊目的公司并返程投资的，所涉外汇收支按《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》等有关规定办理。‛
但何谓‚国家有关规定‛？现有法律法规不甚明确。国家外汇管理局曾于2005年4月份颁布《国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》（汇发【2005】29号文），但此29号文刚刚颁布
半年后便被大名鼎鼎的‚汇发【2005】75号文‛，即《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》宣布失效。
我们注意到2007年颁布生效的《个人外汇管理办法实施细则》特意加入了关于《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（‚汇发【2005】75号文‛）的描述。75号文详细规定了境内居民自然人到境外投资设立或控制境外特殊目的公司融资及返程投资的情形，要求境内自然人需要在设立或控制境外特殊目的公司之前，到所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记手续，取得《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
（三）75号文明确的‚境内居民自然人境外投资外汇登记‛
75号文第二条明确规定：‚境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持有以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续‛。对于境内居民自然人，上述材料中包括‚境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》‛，对于境内居民法人，上述材料中包括‚境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》‛。
75号文第八条规定：‚本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已经完成返程投资的，但未按
照规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记‛。
随后，国家外汇局又颁布了《关于
可以看出，无论是75号文还是106号文，其所明确的境内居民自然人境外投资外汇登记均是指境内居民自然人到境外投资设立或控制特殊目的公司融资及返程投资中的境外投资外汇登记，而并未对境内自然人进行境外实业投资做出相关规定。
在境内企业境外间接上市过程中，境内居民自然人通过
设立境外公司返程收购或者通过其他形式控制其中国境内实体运营公司权益这一过程属于75号文所规定的情形。
因此，在境内企业境外间接上市中所提及的境外投资外汇登记正是指75号文所要求的境内居民自然人境外投资外汇登记。
三、境内居民自然人境外投资外汇登记的要点分析
（一）特殊目的公司
特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资、贷款融资、其他方式融资）为目的而直接或间接控制的境外企业。
对此，75号文仅规定了境内居民以其持有的境内资产或权益到境外设立特殊目的公司的情况，而106号文附表2中进一步规定了境内居民自然人注入境外权益并返程投资的特殊目的公司境外投资外汇登记。106号文明确说明在外汇局审核后，在居民个人境外投资登记表‚备案记录‛栏目注明‚该境外公司经登记转作特殊目的公司用于对XX公司的返程投资‛，并加盖资本项目外汇业务专用章。
2011年5月20日，国家外汇管理局又进一步颁布了《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（汇发【2011】19号）。19号文是迄今为止相对较为完善的关于境内居民自然人境外投资的规范制度。19号文
区分了特殊目的公司和非特殊目的公司，其说明‚外方投资者由境内居民个人直接或间接控制的，应提供其境外权益形成过程中不存在逃汇、非法套汇、擅自改变外汇用途等违反外汇管理法规的证明材料。对于能证明境外权益形成合法性的，可为该外方投资者设立的外商投资企业办理外汇登记，并在直接投资外汇管理系统中将其标识为‚非特殊目的公司返程投资‛。同时，19号文还明确说明‚境内居民通过不属于汇发【2005】75号文所指特殊目的公司性质的境外企业对境内进行直接投资，在如实披露其境内控制人信息并被标识为非特殊目的公司返程投资后，如申请将该境外企业转为特殊目的公司，适用本操作规程‛。也就是说，19号文下的境内居民自然人境外设立的境外公司不再被‚一刀切‛地认为是特殊目的公司，如果满足相应的要求，在标识为‚非特殊目的公司返程投资‛的情形下完成相应外汇登记手续后，同样可以将外汇汇入汇出。
（二）返程投资及控制
返程投资是指境内居民自然人通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或臵换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产及以该资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资等。
控制是指境内居民自然人通过收购、信托、代持、委托
投票权、回购权、可转债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或决策权。
四、未办理境外投资外汇登记的法律风险
因106号文颁布以来，允许境内居民自然人办理补登记，许多中国企业不到最后‚关头‛都不会主动办理境外投资外汇登记。尤其是2009年7月份以来至19号文公布前，多数外汇管理局并不受理境内居民自然人境外投资外汇补登记的申请，因此许多境外间接上市的中国企业在未办理该外汇登记的情况下也实现了上市。上述上市公司只是相应披露了未办理境外投资外汇登记所面临的法律风险。下述便是某在美国上市的中国企业做出的相关风险披露：
‚根据2007年5月29日外汇局106号文，其要求特殊目的公司的中国子公司要配合和监督自己海外母公司中国籍股东的外汇登记情况。如果没有登记，要如实汇报给外汇局，如没有汇报，可能面临下述处罚：子公司向其海外母公司的股权转让、清偿等活动将受限制，母公司对子公司的增资将受到限制。另外，公司还有可能面对外汇管理条例中的一些处罚，例如：1.按指定时限将已汇出的外汇退回，外加最高至30%总金额的罚款；2.在严重违规情况下，不低于30%至全部总金额的罚款。此外，直接对此负有责任的相关中国籍自然人还可能面临行政处罚。‛
但随着19号文对境内居民自然人境外投资外汇登记操
作流程的明确，以及外汇局对补登记的再度放开，拟境外间接上市的中国企业及企业境内自然人股东应当对本文所述的外汇登记问题重视起来。未按照75号文、106号文、19号文的规定办理登记的，除面临相应的行政处罚外，还会影响到境外母公司与境内子公司的资金流动。2011年某境内企业美国上市过程中因未能及时办理下来登记，导致其无法及时地将境外资金汇入境内用以缴足境内外商投资企业的注册资本，从而使外商投资企业面临被吊销企业法人营业执照的风险，造成了上市的延后。
因此，为实现境外上市主体公司和境内实体运营公司的‚无缝连接‛，防止企业陷入上市架构搭建起来但资金无法合法合规汇入汇出的尴尬局面，企业在重组过程中应将境外投资外汇登记工作做好。