作者：孙国祥
法学 2002年11期
一、公款给私有公司、私有企业使用的性质
笔者认为，根据承担民事责任方式的不同，可将公司、企业分为法人型公司、企业和 非法人型公司、企业。法人型的公司、企业是以公司、企业的财产承担民事责任。非法 人型的企业以个人财产对企业的债务承担无限责任。从种类上划分，私营公司、企业包 括私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业，前两种类型 的公司具有独立的法人资格，后两种类型的企业则是非法人型企业。将公款给法人 型的公司、企业，无论其所有制的形式如何，均不能简单地认定为“归个人使用”。但 公款给非法人型的私营企业使用，则可以认定为“归个人使用”。因为非法人型私营企 业，其单位利益与个人利益、个人行为与单位行为融为一体，自然人人格就是企业的人 格，从民事责任的归责看，也是由开办者个人承担无限责任的，符合挪用公款“归个人 使用”的实质。而且将非法人企业排除在刑法中的单位之外，也与最高人民法院确定的 有关单位犯罪的主体范围一致，因为最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法 律有关问题的解释》中也强调，只有具有法人资格的独资、私营公司才是刑法上的单位 ，才能成为单位犯罪的主体。2001年9月18日最高人民法院制发的《关于如何认定挪用 公款归个人使用有关问题的解释》(本文以下简称2001年“高法”《解释》)修正了1998 年“高法”《解释》，其第1条规定：“国家工作人员利用职务上便利，以个人名义将 公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属 于挪用公款归个人使用。”易言之，将公款给具有法人资格的私营公司、企业使用的， 不属于挪用公款“归个人使用。”
二、公款给“私挂公”企业使用的性质
“私挂公”企业是新旧体制转型时期的“特产”。从计划经济走向市场经济的过程中 ，不同性质的企业所享受的政策待遇以及社会评价仍有所不同。私人投资者为了获取计 划经济体制条件下国家给予国有、集体所有制企业的减免税等方面的优惠待遇以及取得 社会的信任，千方百计地钻政策空子，改头换面，为企业戴上一顶“红帽子”。一方面 ，在工商登记时，以国有、集体的名义登记企业的性质，享受国有、集体企业在税收等 方面享有国家的优惠和照顾；另一方面，国有单位或集体单位并不投资，而由私人投资 ，企业享受私营企业用工、解雇自由等用工优势，所谓“脚踏两头船”。目前社会上仍 存在着大量的“私挂公”企业。公款给这些企业使用，是否属于“归个人使用”，应作 具体分析：(1)如果行为人明知是“私挂公”的私有公司、企业，虽然有集体、国有公 司企业的招牌，实际上是个人经营的，并且企业性质也被鉴定为私有独资企业、个体工 商户、个人合伙企业等非法人型企业的，应视为“归个人使用”，符合挪用公款罪其他 条件的，应作为挪用公款罪处理；(2)如果行为人明知是“私挂公”的企业，但该企业 鉴定为私营有限责任公司的，则如前所述，不能简单地认定为公款“归个人使用”，一 般不构成挪用公款罪；(3)如果行为人主观上并不知道是“私挂公”企业的性质，一直 认为该公司或企业是国有或集体性质的，将公款给这些企业使用的，能否认定为“归个 人使用”?这在理论上同样存在分歧。一种意见认为，行为人确实不知道公司已成为私 营企业，因此主观上不具有挪用公款归个人使用的故意，故其行为不应构成挪用公款罪 。另一种观点认为，行为人的行为应构成挪用公款罪。因为挪用公款归个人或私营企业 使用，还是给国有公司、企业使用，应该属于挪用公款罪客观方面的表现。对犯罪客观 方面的认定，应当依据实际发生的事实和情节来认定，行为人对事实认识上的错误，不 掩盖事实的本来面目，对私人或私营企业的性质不是挪用公款罪故意的认识内容。(注 ：李浩永等：《此案能否构成挪用公款罪》，2000年5月15日《人民法院报》。)笔者认 为第一种观点是正确的。犯罪故意的内容不是抽象的，它是对犯罪构成具体的内容的认 识，挪用公款是以特定的使用人作为构成要件的，行为人故意的认识内容应该包括对这 一特定使用人的认识。行为人如果对使用人的私人或私营企业的性质没有认识，反而认 为使用人是国有或集体性质的公司、企业，行为人因缺乏挪用公款归个人使用的故意， 不能构成挪有公款罪。
三、公款给个人承包企业使用的性质
承包，曾经是一段时间内广泛采用的公司、企业的经营模式。各种形式的经济承包， 使承包企业的性质、承包人主体身份等出现了复杂的情况。无论是在刑法修订前还是修 订后，刑法学界对将公款给个人企业使用是否为“归个人使用”一直是意见纷纭，莫衷 一是。笔者认为，承包人根据承包合同取得企业的经营权后，企业的法人地位并没有变 ，发包人等于将企业的日常决策与管理权授予给了承包人，但企业被承包以后，承包人 的个人利益与企业的利益有时难于区分，因此，将公款给承包企业使用，不能一概而论 。应根据承包方式、承包性质以及承包方与发包方的权利义务关系等具体情况进行具体 分析，区别对待。对于定额上缴利润的承包(俗称“一脚踢”承包，即除了上缴一定基 数利润外。其余收益都归承包人所有)，(注：王作富：《经济活动中罪与非罪的界限》 ，中国政法大学出版社1993年版，第284页。)这实际上单位的利益已转化为承包人个人 利益。而将挪用的公款给这样的承包企业使用的，应构成挪用公款罪；对于经营性承包 ，因资产、场地、流动资金等属单位所有，承包人在发包方的授权范围内经营，发包方 仍然对承包人有管理职能，承包方体现的是发包发的意志，所得利益仍然是发包方利益 的一部分。承包人根据效益按比例提成的，行为人将公款给这样的企业使用，仍属于将 公款给单位使用，不应简单认为就是挪用公款“归个人使用”，利益的实际归属或可能 的归属是判断挪用行为罪与非罪的主要依据。
四、以个人名义将公款给其他单位使用的性质
1989年11月6日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行，若干问题的解答》(以下简称1989年“两高”《解释》)曾规定：“挪 用公款后，为私利以个人名义将挪有的公款给企事业单位、机关、团体使用，应视为挪 用公款归个人使用。”但1998年“高法”《解释》对此没有明确规定。理论上有观点认 为，1998年“高法”《解释》没有将挪用公款给单位使用的行为规定为犯罪，因此，挪 用公款“归个人使用”，不包括挪用公款给单位特别是公有制单位使用。2002年“人大 ”《解释》规定，“以个人名义将公款供其他单位使用的”，属于挪用公款“归个人使 用”，意味着只要是以个人名义将公款给其他单位使用的，不管是否谋取私利或其他个 人利益，都属于“归个人使用”，其范围无疑作了进一步的扩大。
五、个人决定以单位的名义将公款给其他单位使用的性质认定
个人决定以单位的名义将公款给其他单位使用，是否属于“归个人使用”?对此，否定 说认为，个人私自以单位的名义挪用公款给业务单位使用，本人借以向使用单位索取或 收取较大数额的财物，虽然实质是个人挪用公款的行为，但仍不符合以个人名义的特定 条件，只能定受贿罪。(注：蔡兴教：《财产贪贿犯罪的疑难和辨证》，中国人民公安 大学出版社1999年版，第432页。)但有学者对此提出异议，认为设立挪用公款罪，是为 了保护公款的使用权，不论是自己使用还是他人使用，私有单位使用还是其他单位使用 ，均不影响挪用公款的性质。因此，有学者强调，如果为了个人私利，挪用公款给上述 单位使用，应视为挪用公款给个人使用，其行为符合挪用公款罪其他要件的，应当以本 罪论处。并不一定要以个人名义。(注：王作富：《挪用公款罪司法认定若干问题研究 》，《政法论坛》，2001年第4期。)前述2001年“高法”《解释》第2条规定，“国家 工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的 ，属于挪有公款归个人使用。”显然，此《解释》采纳了否定说的观点。
2001年“高法”《解释》出台后，引起了各方的争议。争议的焦点还是在于对国家工 作人员将公款借给其他单位使用，是否要以个人名义或者自己从中牟利作为犯罪界限? 支持者认为，强调“以个人名义”是必要的，因为单位的法定代表人或者负责人，在单 位的授权范围内或者经过批准、许可，以单位的名义将公款借给其他自然人或者单位使 用的，属于单位与单位、单位与个人之间的拆借资金行为，不能构成挪用公款罪。(注 ：孙军工：《的理解的适用》，《 人民检察》2002年第2期。)反对者分析认为，从目前挪用公款案件实践情况看，“以个 人名义出借公款”在现行财务制度上是难以实现的，借用人与借用单位领导或工作人员 大多存在较密切的亲友关系，往往是单位领导指示会计人员后，由借用人直接打借条在 出借单位借款，或是出借单位将公款直接划入私企帐户，这些行为绝大多数是以单位名 义出借的。强调“以个人名义”出借不免要影响到对这类挪用公款行为的打击力度。( 注：柴海波：《“挪用公款归个人使用”之我见》，2002年3月21日《检察日报》。)针 对2001年“高法”《解释》，最高人民检察院根据《立法法》第43条的规定，于2001年 11月向全国人大常委会提出对刑法第384条第1款规定中“挪用公款归个人使用”的含义 作法律解释的要求。据全国人大常委会法工委副主任胡康生介绍，全国人大常委会法制 工作委员会对上述问题专门听取了最高人民检察院的意见，又与中央政法委员会、最高 人民检察院、最高人民法院、公安部及法律专家多次进行研究。认为对于以单位名义将 公款借给其他单位使用的，应当区别情况处理。属于单位之间的拆借行为一般不应按照 挪用公款罪处理。但是，由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，自己谋取利 益的，实际上也是挪用公款私用的一种表现形式，应当属于刑法规定的挪用公款“归个 人使用”。(注：李群：《挪用公款归个人使用如何认定，全国人大常委会将作刑法解 释》，2002年4月25日《法制日报》。)由此，2002“人大”《解释》应运而生。该《解 释》规定，“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪 用公款“归个人使用”。这一立法解释显然修正了2001年“高法”《解释》。
根据2002年“人大”《解释》，对于以单位名义将公款供其他单位使用的，应当区别 情况处理：
(1)单位成员经单位集体研究，为单位的利益将公款出借给其他单位使用的，应属于单 位间的非法拆借活动，不构成挪用公款罪；
(2)国有单位的主管人员滥用职权或者严重不负责任，将本单位的公款擅自借给其他单 位或者自然人使用，自己没有谋取个人利益的，致使国家利益遭受重大损失的行为，应 当依照刑法第168条或者第397条的规定定罪处罚。
(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，应属于挪用公款“ 归个人使用”。这是因为，单位成员具有复杂的身份，既是单位的成员，又具有自然人 的人格。这种复杂的身份决定了只有那些能够代表单位并为单位谋利益的行为才能被认 定为单位行为，为了单位的利益，代表本单位将公款出借给其他单位，反映了单位的意 志，不应按照挪用公款罪处理。但如果由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用 ，自己从中谋取利益的，则公款事实上已经成为个人谋取利益的工具，是公款私用的一 种表现形式，是对单位名义的盗用，应当属于刑法规定的挪用公款“归个人使用”。
值得注意的是，“为谋取个人利益”，应作广义的理解。从所谋利益的性质看，可以 是正当的合法的利益；也可以非法的不正当的利益；从所谋利益的范围看，既可以物质 性的利益，也可以非物质性的利益。不同的谋利目的的虽不影响挪用性质的认定，但影 响使用性质(违法活动、营利活动或一般性使用)的认定。
作者介绍：作者单位：南京大学