论返聘人员是否享受工伤待遇
摘要：返聘即离退休人员的再次聘用。对于离退休人员和用人单位之间是否构成劳动关系，是否适用《工伤保险条例》有两种不同意见种意见认为，一种意见认为，我国民法和劳动法分属不同的部门法，雇佣关系属民法调整，劳动关系属劳动法调整。离退休人员与新工作单位的关系认定为雇佣关系，在受聘期间因工受伤不适用《工伤保险条例》，可建议当事人提起民事诉讼。另一种意见认为，宪法规定了公民有劳动的权利义务，现行法律只对劳动者年龄的下限作出规定，对劳动者年龄的上限未作规定，不能因其离退休职工就否定其劳动身份。
关键词：劳动关系 劳动主体资格 劳务关系 劳动合同
我认为返聘人员是否享受工伤待遇取决于退休人员被返聘是否与用人单位构成劳动关系。退休人员被返聘是否与用人单位构成劳动关系，在实践中存在两种观点，一种观点认为，按照现行《劳动合同法》的相关规定，十六周岁以上有劳动能力的公民都有劳动权，并未禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的人员工作，也没有禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权，法律未剥夺超过退休年龄人员的劳动权；另一种观点认为，企业聘用退休人员的，不构成劳动法意义上的劳动关系，只成立民法意义上的劳务关系。
我同意第二种观点，理由如下一、退休人员不再属于可以建立劳动关系的主体我国《劳动法》第十五条规定禁止用人单位招用未满16岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。这一规定完成了劳动行为能力取得条件，但何时为劳动行为能力的丧失，却没有相应规定。
但是根据《劳动合同法》第44条与《实施条例》的第21条规定劳动合同终止的情形之一为“劳动者依法享受养老保险 ”与“劳动者达到法定退休年龄的”，可以推导出在劳动者依法享受养老保险或达到法定退休年龄条件时，其原本存在的劳动关系必然终止，同时，其也就此无法再建立劳动关系。自然人出现年龄过高或丧失劳动能力的情形时，应当对其予以保护，而不可再要求其继续履行劳动义务。因在此情况下，继续劳动极可能对自然人的健康甚至生命产生不利影响。之所以这样规定劳动者达到一定年龄后“应该”退休，是从劳动者身体健康、劳动技能等方面考虑的。虽然法律承认劳动者退休后仍能够发挥余热，但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。要建立劳动关系，首先劳动主体必须具有劳动行为能力，劳动行为能力受年龄的限制，达到退休年龄的人推定为限制性行为能力人。虽然法律承认劳动者退休后仍能够发挥余热，但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。劳动合同是用人单位与劳动者签订的协议，因为离退休人员不再具有法律意义上的劳动者资格，所以离退休人员和用人单位之间签订的就不是劳动合同。
二、离退休人员受聘后与单位形成的关系不具备劳动关系的特点
劳动法第十六条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动系，明确双方权利义务的协议。因为离退休人员不再具有法律意义上的劳动者资格，所以离退休人员和用人单位之间签订的就不是劳动合同。而建立劳动关系应当订立劳动合同。所以离退休人员和用人单位不形成劳动关系。而且根据《劳动部办公厅对的复函》（劳办发[1997]88号）第二条规定：“关于离退休人员再次聘用问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《劳动部关于实行劳
动合同制度若干问题的通知》的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务......离退休人员聘用协议的解除不能依《劳动法》第二十八条执行”。
因此，离退休人员被再次聘用时签订的不是劳动合同，而是聘用协议，与劳动合同最大不同之处在于，劳动合同内社会保险、劳动保护等内容是强制性内容，体现了劳动法对于劳动者的特殊保护，聘用单位无故解除劳动合同时应支付经济补偿金，而聘用协议双方是平等的，所有的内容由双方协商确定，不再受国家特殊保护，聘用单位无故解除协议时也无需支付经济补偿金。离退休人员与单位之间的关系，因欠缺了劳动关系所具有的隶属性特点、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容，而不属于劳动关系，更具有民事合同关系的特点。例如
【案情1】
张某为县造纸厂退休工人，2009年造纸厂因业务需要对张某等十余名业务精通的老工人实行返聘，并签订了劳动协议。2010年7月，张某在车间工作时手指被切伤，造成了伤残。张某遂向法院提起诉讼，要求县造纸厂按人身损害赔偿的相关法律规定，赔偿其医药费、伤残赔偿金及精神抚慰金等各项损失。
从表面上来看，张某从单位退休后接受单位返聘上班，继续向单位提供有偿劳动，本应成立劳动关系，但由于退休制度的存在，劳动关系并不成立。我国法律规定，劳动者达到一定年龄，应该退休。因为劳动者年老后身体健
康及劳动技能等方面都有所下降，发生劳动风险的机会大大增加，故不适合继续从事劳动，即已不具备劳动者的条件，既然张某已不具备劳动关系，其和用人单位之间就不形成劳动关系。而劳动者退体后均享受社会养老保险待遇，从社会养老保险的本质意义上来看，不可能接受退休工人一面享受养老保险，一面又享受工伤保险，因此张某与单位之间形成的是民法上的劳务关系。故其不需经过劳动仲裁可直接向法院起诉。
劳务关系下员工发生工伤的，不适用《工伤保险条例》，企业应按照人身损害标准赔偿。《工伤保险条例》调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系，前提是存在劳动关系。劳动保障行政机关在受理工伤认定申请时，应当首先审查被侵害主体与用人单位是否形成符合劳动法规定的劳动关系，只有构成劳动法意义上的劳动关系，才能依法进行实体审查并作出是否认定为工伤的决定。如果不具备上述条件则不能认定为工伤，被侵害主体也就不能获取工伤保险的各种待遇，从而防止社会保险基金的不当支付。聘请退休员工不构成劳动关系，因此退休员工发生工伤，不适用《工伤保险条例》。所以返聘人员不享受工伤待遇。