拆迁相关五个方面问题的简单探讨
一、《城乡规划法》的法律适用问题。
《城乡规划法》于2008年1月1日开始施行，有些违法建筑是在2007年12月31日前竣工的，那么司法实践中就面临一个现实问题，即：在2008年1月1日，《城乡规划法》实施之前建成的违法建筑，在《城乡规划法》实施后需要作出处罚处理，应当适用《城乡规划法》吗？
鉴于司法实践中各地法院判法不一，本文从以下两个方面讨论：
1、按照法不溯及既往原则，在2008年1月1日实施《城乡规划法》后处理该法实施前发生的违法建设案件，原则上不应该适用《城乡规划法》。理由如下：
第一，从现有法律规定看，《立法法》84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往„„” 第二，从法理上看，我们不能用新的规定去约束人们过去的行为，因为人们不可能在过去就能预知未来的法律规定。用事后创设出来的规定约束和惩罚事前的行为，与法治精神相悖。
第三，参考此前做法，即借鉴1990年建设部的通知和全国人大常委会办公厅复函。1990年4月1日，《城市规划法》实施，《城市规划条例》废止时，也出现过类似的问题。《城市规划法》实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给建设部去电或去函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需要作出处理，是适用《城市规划法》还是适用《城市规划条例》。为此，建设部在
1990年11月8日就《城市规划法》的溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大请示，提出“按照法律不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》，而不应当适用于《城市规划法》”。对此，1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办［1990］秘字第093函复：“关于《城市规划法》的法律溯及力问题，同意你部的意见，请按此办理。”
第四，司法实践中的此种判法支撑。袁忠与湛江市城市管理行政执法局、湛江市赤坎区人民政府城乡建设行政管理案，《广东省高级人民法院行 政 判 决 书》（2015）粤高法行提字第7号；本溪市平山区群兴乙炔氧气站强制拆除决定案，《辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书》（2014）辽行终字第115号；成都市规划管理局和成都市金牛区正林礼盒加工厂规划行政强制案，《四川省成都市中级人民法院行 政 判 决 书》（2015）成行终字第187号。
2、应当适用《城乡规划法》。
当事人所实施的行为是违法建设行为，其违法结果是违法建筑的存在。当事人的建设行为虽已停止，但违法建筑物处于存继状态，且当事人至今仍未办理过相关许可证，其违法行为处于连续状态并未终止。所以应当适用《城乡规划法》，并不违反法不溯及既往的原则。
有以下法院判例佐证：南京天康建材科技有限公司与南京市秦淮区人民政府行政强制案，《江苏省高级人民法院行 政 判 决 书》（2015）苏行终字第00012号；夏六其诉上海市松江区泗泾镇人民政府其他(城建) 一案，《上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书》
（2015）沪一中行终字第127号。
综合分析，是否适用《城乡规划法》不应一刀切，更多时候需要具体问题具体分析，每个案子的细节是不同的，需要权衡各方利弊，综合分析与运用。我们国家的规划部门，从1974年才正式建立，20世纪90年代才逐渐完善。分析各地法院的判决，90年代之前已经竣工且多年居住或使用的建筑，法院更倾向于法不溯及既往，2000年之后竣工使用的建筑也并不都是立即认定违章建筑，而要结合《城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。判定涉案建筑的违法情况和严重程度，部分法院适用了“从旧兼从轻”原则。这一原则虽然是刑法适用原则，虽然行政法中并没有相应的内容，但在行政法领域同样可以适用从旧兼从轻原则。
二、组建机构不具有行政主体资格。
行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。行政主体具有下列三个特征：
1．行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。这是行政主体与其他国家机关、组织的区别所在。
2．行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。这是行政主体与行政机关内部的组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织的区别。
3．行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。这是行政主体具有独立法律人格的具体表现，也是—个组织成为行政主体的必备条件。
在中国，行政主体包括职权性行政主体和授权性行政主体。职权性行政主体包括各级人民政府、政府职能部门和派出机关，授权性行政主体包括被授权组织、内设机构和派出机构。
实践中，为适应快速的经济发展与改革需要，“领导小组办公室”、“管理委员会”、“某某工作指挥部”等冠名的各种政府临时性机构应运而生。并逐渐参与到各种经济活动中，政府临时性机构直接成为各种经济活动的主体，势必也成为拆迁主体。无论是在征收所有土地房屋拆迁中，还是在国有土地上因旧城改造拆迁房屋中，房屋拆迁管理部门往往将《房屋拆迁许可证》颁发给这些政府临时性机构。这样，政府临时性机构就会以拆迁人的名义出现，从事各种拆迁活动，与被拆迁人签订拆迁补偿安置协议，申请拆迁行政裁决，乃至实施拆迁行政强制执行。
但根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十条，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
第二十一条，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。由于政府临时性机构不具有法人资格，其真正的主体只能是政府自己。临时性机构作出具体行政行为的相应法律后果应当由组建该机构的政府承担。
三、对未取得相关许可证的建筑物，其处理程序有明确具体的规定。
根据《城乡规划法》第六十四条，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《行政强制法》第四十四条，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
实践中，对于未取得相关许可证的建筑，拆迁方往往直接认定为违章建筑后就进行各种拆除程序。事实上，我国法律对未取得相关许
可证的建筑物的处理程序有明确具体的规定。首先，应当由规划部门对是否属于违章建筑进行认定，而拆迁方没有权利在拆迁过程中直接认定违章。规划部门对建筑物性质进行认定后，也并非一定是走上拆除道路，拆迁部门需要对涉案建筑进行进一步的区分，根据《城乡规划法》第六十四条的规定进行分类、认定，在自由裁量时应当充分考虑比例原则，对于无法采取改正措施，必须予以拆除的类型再作出《限期拆除通知书》，当事人在规定期限内不自行拆除的，才能进行强制拆除。这一系列的程序应当得到遵循，并且由行政机关举证证明自己的处理程序符合相关法律规定。
四、对未取得相关许可证的建筑物，其处理机关法律有明确规定。 对于限期拆除属于行政处罚还是行政强制历来有争议。但是，实践中更倾向于限期拆除属于行政强制措施。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔２０００〕６８号）作出的答复中也明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。
根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对未取得相关许可证的建筑物作出行政强制决定的法定职权属于城乡规划主管部门。实践中，各种综合执法部门，各级政府或临时组建机构等等作出《限期拆除通知书》的行为没有职权依据，属于超越法定职权的行为，当事人
可通过起诉要求予以撤销。
五、涉及招商引资等特殊问题。
一些企业通过招商引资入驻当地，签订土地租赁协议，修建房屋，用于生产经营，这样的景象在90年代末、20世纪初相当常见，当地经济需要发展的时候，就会提供各种优惠条件，吸引企业投资入驻，又由于这样那样的原因，这些招商引资入驻的企业并不都一定手续齐全，这当然有着诸多历史因素和时代背景。而随着经济发展、时代变迁，当时用于招商引资的土地可能又会被列入征地拆迁范围。
一方面，这些企业与当地政府的租赁合同一般尚在履行期内，投资大、周期长，一旦拆迁损失巨大难以轻易填补，另一方面，企业是基于对政府公信力的合理信赖而签订长期合同、进行生产经营，政府招商引资时往往给予各种优惠条件和承诺，而一旦政策改变，承担后果的恰是这些抱着对政府合理信赖入驻的企业。在这样的特殊背景下，对于招商引资入驻企业违章建筑的认定更需谨慎和认真考量，因为一旦被认定为违章建筑予以拆除，将意味着土地被无偿收回，企业的投资将血本无收。我国《宪法》、《物权法》都保护私有财产，企业正常的生产经营投入应当受到保护。另外，涉及到政府诚信原则，政府单方作出拆除决定且对土地予以收回，既是对合同稳定性的破坏，也是对政府公信力的严重破坏。