法经济学角度：法律构建与经济分析
摘要: 在西方国家，很多人曾经片面地认为法和法学所要解决的根本问题是公平或者正义这样的问题，而经济学所要解决的则是效益问题，即如何有效利用资源、增加社会财富的总量。经济学本质上是实证科学，注重数据分析。而法律是调整人们相互关系的行为规范，人的行为难以作定量分析，因此人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。但20世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，法律在经济生活中的作用越来越大，人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的，而且是定量的，从而使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异，进而有助于改革法律制度，最终有效地实现最大程度的经济效益。
关键词：经济、法律、法经济学
理查德·波斯纳(Posner Richard)认为，法经济学之内涵就是法律的经济分析，并且，法经济学并没有野心改变经济学理论。科斯(Ronaid Coase) 却认为，法律的经济分析只是法经济学的一部分，法律系统的运行对经济系统的影响才是自己对法经济学感兴趣的原因。两位知名法学家关于法经济学内涵的争论，直指法律与经济的关系。
一、法律的经济分析的演进
对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”①“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”②在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称马克思主义的法学理论为“经济学研究的法理学”。
而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆•迪莱克特（Aron Director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。
但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。③到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时①
②《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页 《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。
③ Richard A Posner： The Economic Approach To Law，第21页
期，其主要标志是芝大法学院理查德.A. 波斯纳（Richard.A.posner ）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。
法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。①在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式：B
法律作为现代社会重要的正式制度对经济产生了非常重要的影响，法律与经济的关系一直是法律经济学研究的重要领域之一。但是自从科斯之后由于波斯纳的巨大影响力，众多的注意力都被吸引到法律的经济分析上面，而对经济与法律的关系相对较少。但自从LLSV 对于法律与金融的出色研究之后，人们的视野再次再次被吸引到了法律与经济这个十分重要的问题上来。
二、经济分析工具在法律制度中的作用
经济分析方法应用于法律等非市场问题研究的一个重要前提, 是假设它们具有与市场问题相似的属性, 假设存在着一个与经济市场相似的法律市场。法律的经济分析理论就是把法律舞台模拟为一个经济学意义上的市场, 用经济工具分析公民、企业以及立法、执法、司法机关在法律市场中的活动, 并用效率作为价值评判标准。在法律经济学看来, 法律市场同经济市场一样, 存在理性人对收益最大化的追求, 存在不同主体的竞争, 存在资源分配、交换关系、交易成本, 存在供给与需求、成本与收益的关系, 存在效率价值目标取向。
例如，经济学分析工具在诉讼中的重大作用表现在两个方面：一是有助于认定案件事实；二是可以为法官裁判提供一个参考标准，经济学分析工具在诉讼中的重大作用表现在两个方面：一是有助于认定案件事实；二是可以为法官裁判提供一个参考标准。 ①
② 克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页 张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。
三、经济增长与法律制度的关联
经济的增长是人类为了消除贫困, 在以财富的增长实现富裕提升社会的文明水平的同时, 来实现人类幸福的一项主动活动。经济的增长也是创造人类幸福的必要条件。在这项主动的行为中, 为了使经济的增长能以更快和更好的方式进行, 人类用了许多法律的手段和方式对这种行为进行了相应的规范, 其目的之一就是通过法律和制度的手段使经济的增长能够以更高的效率来进行。在实现经济增长这种主动的活动中, 存在着两种衡量增长的模式, 第一是以数量的增长来表征经济的增长。第二种是以经济质量的增长来衡量经济的增长。
经济是如何实现增长的。这本身就是一个十分复杂又有趣的问题。就经济行为和活动的表象来看, 分工、要素流动、制度变迁等等本身就是经济增长过程的一个组成部分, 其主要作用就是通过这些方式来消除经济增长过程中所出现的一些瓶颈和障碍, 以达到经济增长更有效率, 从而实现经济更快的增长。由于经济增长是人类的一种主动行为, 这种主动的行为背后是受到了三种基本的力量所驱动。第一种力量是财富背后的金钱，第二种力量是暴力背后的权力，第三种力量是思想背后的知识。经济的增长是在这三种力量的分别驱动和形成合力的驱动下实现的。亚当斯密为我们揭示了财富背后的金钱是如何驱动经济增长的秘密； 马克思从暴力背后的权力是如何驱动了经济的增长；凯恩斯从权力和金钱结合所形成的合力上揭示了促进经济增长的原因；舒尔茨从知识的主体即人力资本的角度；熊彼得从知识和技术创新的角度分别揭示了关于经济是如何实现增长的。
随着交易成本的发现, 人们更多的更多地把关注放在了如何对交易成本的减少和优化来实现经济的增长。因为, 对交易成本的优化本身就是一种节约行为。从经济学的方面来看, 目前关于经济增长的研究主要是由“经济内生增长理论”通过实证来对增长的来源和决定因素的分析, 即增长回归。
四、法律在经济增长中的作用
1、 经济改革之护航者。法律作为中国经济改革护航者的典型表现:其一, 将在实践中行之有效的改革, 通过相应法规实现制度化。其二, 有时为了确保经济政策的贯彻, 政府通过先出台相应法规, 再开展实践。法律在中国经济改革中所起到的保驾作用, 很大程度上有别于西方理论所强调为经济发展构建制度基础作用。其差异主要在于中国法律的政策导向突出。将中国政府对私人秩序的替代、地方政府积极参与经济活动等政府干预视为中国高速经济增长首要原因的文献, 恰好证明了法律在为政策保驾护航方面发挥了重要作用。政府对私人秩序的替代、地方政府积极参与经济活动, 这在中国实践中依然离不开相应法律对这些活动的授权与默许。
2、 提供双重激励: 合法激励与灰色激励。在中国30年改革开放实践中, 法律为经济活动者提供了大量的激励机制。中国法律利用与经济政策的高度相关性, 提供合法激励的同时也孕育了灰色激励。当然, 这非中国政府的最优选择, 实则是中国政府在缺乏经验、国情复杂等条件制约下的权宜之策。借助先出台相关法律法规为政策实施铺路, 显然为经济主体提供了合法激励机制。但很多情况下, 中国实施前者。例如农村改革、私营企业的发展, 都是在行政授权试点成功后才付诸于合法化。行政权力默许的法律灰色地带增加了新政策成功的概率。这种局面, 也导致了灰色激励。行政默许、国家法律的特殊时滞所导致的灰色地带, 一定程度上鼓励了自下而上的制度创新, 在此称之为灰色激励。而这种灰色激励与合法激励并存, 形成了中国特殊的双轨制激励现象。
3、特殊的制度弹性。经济的持续发展, 不但要求好的制度质量, 更重要的是需要能适应社会经济变化、培育包括制度创新的制度弹性。回顾过去改革开放历程, 我们发现在强势政府干预, 在一定程度上确保了制度弹性:政府干预的时效性、灵活性弥补了正式法律的僵化
性、滞后性。显然, 转轨过程中需要过渡期, 政府干预、充满政策味道的法律在一定条件下弥补了制度弹性不足的缺陷, 发挥着特殊制度弹性作用。
4、法律作用变化趋势:向正统理论回归。随着双轨制立法的逐渐消失、立法重点从债权法向物权法的转移、改革重点向政治改革转变、现代法治建设的不断推进, 中国经济增长中的法律越来越向西方正统理论回归。通过法律保护产权安全、契约自由和有效实施以及限制政府过度的干预, 为经济交易和投资提供有力的法律保障, 进而减少交易成本, 促进社会经济发展。不难预测, 法律作为政策代言人的影响经济增长的机制在逐渐减弱, 而法律影响经济增长的机制在逐渐建立与强化。
综上所述，虽然中国法律在经济改革早期中所发挥的作用与正统理论中有所相悖, 但是大量的证据表明, 中国法律在经济增长中的作用随着经济的发展正朝正统法律与经济增长理论收敛:逐步削弱作为政策代言人的角色, 逐渐强化在约束政府、产权保护和契约实施、经济增长方导航方面的作用。