论行为共同说及其应用

论行为共同说及其应用

黎宏（清华大学法学院教授）

内容提要：关于共同犯罪的本质，我国现在的通说是（部分）犯罪共同说，但这种见解不仅存在违反我国刑法中的个人责任原则、在客观的社会危害性的认定上混入主观要素等诸多问题，对于实践中出现的一些问题也难以得出妥当结论。因此，本文提倡行为共同说，并试图通过这种学说对共同犯罪认定上的一些争议问题作出合理解答。

关键词：共同犯罪 （部分）犯罪共同说 行为共同说

由于我国刑法第25条明文规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚，因此，我国刑法学的通常见解认为，成立共同犯罪，二人以上除了客观方面具有共同的犯罪行为之外，还必须满足以下条件：第一，主体都必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。在15周岁的某乙让16周岁的某甲为其望风，而自己进入他人室内盗窃的场合（“盗窃案”），因为有一人未达刑事责任年龄，故二人不能成立共犯；第二，主观方面必须具有共同的犯罪故意。在“甲、乙二人上山打猎，甲从望远镜中发现其共同之仇人某丙正在草丛中休息，于是告诉某乙抓住机会开枪。某乙误以为草丛中之物体为猎物，于是开枪射击，导致丙死亡”①的场合（“打猎案”），由于一方出于故意、另一方出于过失，故二人不能成立共同犯罪，只能作为单独犯分别处理，即某甲成立故意杀人罪（未遂）的教唆犯和过失致死罪的竞合犯，某乙成立过失致死罪；不仅如此，在某甲偷偷地将某乙的丈夫与人通奸的艳照和一把手枪放在某乙的家门口，某乙看见之后怒火中烧，等某乙回家之后，举枪将某丈夫杀害的场合（“艳

②照案”），由于某甲和某乙之间由于缺乏意思沟通和联络，故也无法成立共同犯罪。

但是，以上结论都是经不起推敲的。就上述“盗窃案”而言，如果说甲、乙二人不成立共同犯罪，则对某甲和某乙均无法处理。因为，既然作为实行犯的某乙都不构成犯罪，则作为为其盗窃望风的帮助犯的某甲就更不可能构成犯罪了；上述“打猎案”的场合，某乙成立过失致人死亡罪也未尝不可，但说某甲只能成立故意杀人罪（未遂）的教唆犯和过失致死罪的竞合犯，则是与事实大相径庭。某甲的故意教唆行为已经引起了某丙的死亡结果，怎么能说其只是成立故意杀人罪（未遂）罪的教唆犯呢？同时，某丙之死也是某甲的故意行为引起的，绝对不能说是过失致人死亡。所以，按照单独犯处理上述“打猎案”，难以得出妥当的结论。同样，在上述“艳照案”的场合，如果说某甲和某乙之间由于缺乏意思上的联络、沟通而不能成立共犯的话，则对于某甲的行为也无法处理。因为，仅仅将艳照和手枪放在他人家门口的行为，触犯了刑法中的哪一个法条呢？

实际上，上述结论的出现均和对共同犯罪本质的理解有关。所谓共同犯罪的本质，探讨的是共同犯罪当中，各个行为人之间到底在什么方面共同的问题。如果说共同犯罪中的共同，是指“犯罪”的共同，要求各个行为人在构成犯罪的客观违法和主观责任方面均完全一致的话，则上述一方达到刑事责任年龄而另一方尚未达到；一方出于故意，另一方出于过失以及二个以上的人之间没有意思联络的场合，都不能成立共同犯罪。但若说共同犯罪中的共同仅是指“行为”的共同，只要求各个行为人在客观违法行为上共同，而在主观责任上没有要求的话，则上述各种情况均能成立共同犯罪。在我国，传统学说一直主张前者即“（部分）①

② 转引自黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第524、525页。 有关上述通说见解的叙述，参见马克昌、高铭暄主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第190-193页；曲新久：《刑法学》（第二版），中国政法大学出版社2009年版，第146-149页；冯军、肖中华主编：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第347-352页。

犯罪共同说”，①但近年来，主张后者即“行为共同说”的观点也逐渐有力。②以下，试以上述事例的处理为例，说明行为共同说的合理妥当性，并对其应用进行展开。

一 共同犯罪的本质

关于共同犯罪的本质，在国外的刑法理论上，主要有两种见解：一是看重各人客观行为共同的“行为共同说”，认为共同犯罪就是数人共同行为，实现各自的犯罪，即“数人数罪”；二是看重犯罪构成主客观要件相同的“（部分）犯罪共同说”，认为共同犯罪就是数人共同实施大家所共同追求的特定犯罪，即“数人一罪”。对共同犯罪本质理解不同，对于由数人共同引起的犯罪现象是否共同犯罪的结论也不一致。如在数人之中，有人出于伤害的故意，有人出于杀人的故意，共同对被害人拳打脚踢，致人死亡的场合，“行为共同说”当然认为其构成故意伤害（致死）罪和故意杀人罪的共同正犯，“犯罪共同说”之中，有的认为不构成共同犯罪，只能按照单独犯处理，有的认为只能在故意伤害（致死）罪的范围之内成立共同犯罪。③

我国学者对共同犯罪的本质问题，鲜有探讨。这大约是因为，在我国刑法学中，共同犯罪到底在什么共同的问题上，根本不是问题。因为，现行刑法明文规定，共同犯罪就是“二人以上共同故意犯罪”，据此，通常见解认为，共同犯罪就是“二人以上以共同的犯罪故意实施共同的犯罪行为”④，即成立共同犯罪，各行为人，客观上必须具有共同的犯罪行为，同时，主观上必须有共同的犯罪故意；而不可能仅仅在客观行为或者仅仅在主观罪过上相同。按照这种理解，在有人出于杀人故意，有人出于伤害故意而共同对同一对象实施暴力，引起了他人死亡结果的场合，由于众人之间没有“共同故意”，故无法认定为共同犯罪，而只能作为单独犯处理。但是，作为单独犯处理的前提是，各个行为人和他人死亡结果之间的因果关系必须非常清楚。在上述场合当中，如果说到底是谁的行为造成了引起被害人死亡的致命伤，无法查清的话，则各人只能分别认定为故意伤害（致死）罪和故意杀人罪（未遂），这种结论显然是叫人难以接受的。鉴于这种情况，近年来，一些学者借鉴国外的“部分犯罪共同说”，对上述问题的结论进行了修正。认为二人以上虽然实施了不同的犯罪，但当这些不同犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度之内成立共同犯罪。⑤根据这种见解，就上述举例而言，能够得出这样的结论，即尽管故意伤害罪和故意杀人罪是两个不同的犯罪，但二者在故意伤害罪的范围内具有重合，所以，在故意伤害罪的范围之内成立共同犯罪，从而避免了将上述二者作为单独犯，分别定罪的尴尬和不妥。

但是，“部分犯罪共同说”在本质上还是属于“犯罪共同说”，因而“犯罪共同说”的缺陷还是在所难免。“犯罪共同说”的致命缺陷是，其忽视了共犯规定本身只是一个客观归因原则的事实，因而在共同关系的判断当中，混入了作为主观责任要素的故意内容，结果将客观归因和主观归责混为了一谈。⑥详言之，犯罪共同说认为，二人以上共同实现特定犯罪的场合，才能成立共犯。其中，特别强调特定“犯罪”的共同，因此，共同的犯罪意思即共① 从理论沿革上讲，“犯罪共同说”和“部分犯罪共同说”是两个先后出现的概念。前者认为成立共同犯罪，数人之间在客观违法和主观责任必须完全相同，都符合一个犯罪构成；而后者认为没有必要达到该种程度，只要有部分重合就足够了。由于这两种学说均强调成立共同犯罪，数人之间必须有客观违法和主观责任上的一致性，本质上还是属于一种学说，因此，本文对其二者不加区分，在同样的意义上看待。 ② 黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第464页以下；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第358页。

③ 参见黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第263页以下；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第60-73页。

④ 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第505页。

⑤ 陈兴良：《陈兴良刑法学教科书》，中国政法大学出版社2003年版，第319页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73-79页；冯军、肖中华主编：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第347页。

⑥ 黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第262页。

同故意，就成为共同犯罪所必不可少的要件。但就共同犯罪的存在意义无非是说明在数人共同参与犯罪的场合，为何有的人只是实施了部分行为，却要对该犯罪所引起的全部结果承担责任（共同正犯），有的人没有直接参与犯罪的实行，却要对实行犯所引起结果承担刑事责任（教唆犯、帮助犯）的角度来看，无论是“犯罪共同说”还是“行为共同说”，其和条件说、原因说或者相当因果关系说等因果关系的判断原则一样，本来只是一个客观归因原则。从近代刑法学在犯罪构造的分析上所提倡的客观侵害和主观责任严格区分的立场来看，这种说明应当属于犯罪构成当中，表明行为人的行为所具有的社会危害性或者说违法性大小的客观方面的内容，和在确定客观危害之后，再考虑行为人是不是具有主观责任以及主观责任大小的判断必须分开进行。既然是否成立共同犯罪的判断是确定各个参与者对引起结果的作用大小的判断，属于客观判断，那么，在社会危害性大小的判断上，当然只能考虑客观方面的内容，将行为人主观方面的内容暂时排除在外。而“犯罪共同说”恰好在这一方面存在不足，其在考虑参与共同犯罪的个人客观作用的时候，要求考虑行为人是不是和其他人之间具有共同故意、是不是和其他人之间具有意思联络，即在共犯人的客观归因判断当中，混入了和客观危害无关的主观意思内容，当然难以说妥当。

本文认为，从数人共同参与同一犯罪，但最终却各自受罚的现象来看，可以说，共同犯罪，不过是行为人利用和他人一起行动的契机，实现自己犯罪目的的一种手段类型而已，和单打独斗的个人犯罪没有什么两样，因此，共同犯罪的本质，应当从数人共同行为，实现各自犯罪的“行为共同说”的角度来理解。理由如下：

首先，符合近代刑法所坚持的个人责任原则。众所周知，个人责任原则的基本内容是，行为人只能对自己的罪过行为负责，而不能对他人的行为承担连带责任。在共同犯罪的场合，“（部分）犯罪共同说”虽然在最终结果上也得出行为人只能对自己参与的部分承担责任的结论，但相对而言，在贯彻这个原则方面，“行为共同说”比“（部分）犯罪共同说”更为彻底一些。因为，按照“（部分）犯罪共同说”，对于两个以上没有共同犯罪意思的人，拟制性地认为其二者之间具有重合（如故意杀人罪和故意伤害罪在故意伤害罪部分存在重合、盗窃罪和侵占罪和侵占罪的部分重合），然后要求各个参与人在这种重合范围内承担责任，这实际上就是让没有某种犯罪意思的人，因为他人的原因而要承担其本身并不具有的刑事责任（如让不具有伤害意思的杀人罪犯同时还要作为故意伤害罪的正犯而承担刑事责任、让不具有侵占意思的盗窃罪犯同时还要作为侵占罪的正犯而承担刑事责任）。在最终结论上看，行为人所承担的责任可能并不比自己实际所犯罪行更重，但终究还是违反了个人不能因为他人的行为而承担连带责任的责任原则。相反地，在“行为共同说”中就不存在这种因为拟制重合而引起的理论上的过于僵硬的问题。在“行为共同说”看来，共同犯罪就是数人相互利用、相互补充，为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，从而扩大自己行为的因果影响范围的一种方式，本质上属于个人犯罪。数人在各自行为犯罪构成的实现过程中，只要具有部分因果关系上的共同或者交叉，那么，数人就能被评价为共同犯罪，然后再根据各个行为人的主观意思内容的轻重大小，分别定罪处罚。这样，在定罪量刑上，各负其责，互不牵扯，能够完整地体现个人责任原则的宗旨。

其次，和客观主义刑法观并不矛盾。传统的“行为共同说”从犯罪是行为人主观恶性的表征的立场出发，认为二人以上有共同行为而实现犯罪的，不管该行为是否符合同一犯罪构成，都构成共犯，将共同犯罪当中的“共同行为”理解为“和特定犯罪构成无关”的事实上的共同或者说因果关系上的共同即自然事实的共同，完全偏离了客观主义的犯罪构成论，因此，这种“行为共同说”被看作为主观主义的共犯论。①但现在，这种强调参与人的主观恶性的“行为共同说”已经不复存在，取而代之的是以客观主义立场为基础的“行为共同说”。本说在共同犯罪不是数人共同实施特定犯罪，而是数人通过共同行为实现各自犯罪，即“数① 具体介绍，参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第66页。

人数罪”的一点上，继承了传统的“行为共同说”的精髓，但这里所说的“共同行为”中的“行为”，并不是指“和法律构成无关的事实上的、因果关系上的共同”，而是“在实现各自

①构成要件过程中的因果关系上的共同”，即法律事实上的共同。按照这种理解，放火和杀人、

盗窃行为即便能同时存在，但由于它们在构成要件结果的实现过程中，不可能有任何因果关系上的共同即交叉，因此，难以成立共同犯罪。这一点，与传统的“行为共同说”大不相同。如此说来，现今的“行为共同说”的核心是，共同犯罪是各个共犯人为实现各自的目的而相互利用对方或者团体力量的一种现象，对参与这种团体的个人而言，在实现各自犯罪的形态上，可以是分工合作，也可以是共同进行，也可以是激励、教唆等精神上的支持配合。②从各个参与者将他人的行为或者共同行为的事实作为自己行为或者自己的一部分，用以实现自己犯罪目的的一点来看，可以说其和通常的单独犯没有什么两样，和客观主义刑法观并不冲突。

再次，“行为共同说”不会扩大共同犯罪的成立范围。我国有学者曾经认为，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡的场合，根据“行为共同说”，甲与乙成立共同正犯，但要么不能回答甲、乙二人成立何种犯罪的共同正犯，要么认为甲、乙既是故意杀人罪的共同正犯，又是故意伤害致死罪的共同正犯；又如，A以杀人的故意，B以抢劫的故意共同对X施加暴力行为时，根据行为共同说，A与B同时成立故意杀人罪的共同正犯与抢劫罪的共同正犯，但又认为，A只承担故意杀人罪的责任，B只承担抢劫罪的责任，这显然有悖法理，过于扩大共同犯罪的成立范围。③

应当说，上述分析和结论，是对“行为共同说”的误解。“行为共同说”与“犯罪共同说”是两种完全不同的分析方法，其是从各个共犯人自身的立场出发来判断是否成立共犯的。“行为共同说”认为，共同犯罪虽然是在数人参与犯罪的一点上和单独犯相区别的一种犯罪类型，但在本质上仍然是行为人个人的犯罪。其和单独犯的差别仅仅在于，单独犯是自己亲自实施到引起结果为止的全部实行行为，而在共犯的场合，行为人则将他人的行为置于自己行为的延长线上或者作为自己行为加以利用而已。④因此，在甲、乙分别出于杀人、伤害的故意，共同对丙施加暴力，致其死亡的场合，从甲的角度来看，作为犯罪同伙的乙的伤害行为是自己的杀人行为的一部分，二者共同组成了故意杀人罪的实行行为；相反地，从乙的立场来看，作为犯罪同伙的甲的杀人行为也是自己伤害行为的一部分，二者共同组成了故意伤害（致死）罪的实行行为，因此，甲、乙应当分别构成故意杀人罪和故意伤害（致死）罪的共同正犯。这就是“行为共同说”对于所谓共同犯罪的理解。当然，在“行为共同说”看来，共犯不过是犯罪的一种方法类型，因此，必然要受到犯罪构成的制约，即共犯的实行行为必须符合具体犯罪构成的实行行为的要求，只是，共犯的这种实行行为是从各个共犯人自己犯罪的立场来看待的，从此立场出发，和他人之间的合作关系如果符合构成要件的话，就可以说该共犯具有特定犯罪的实行行为。同样，在A以杀人的故意，B以抢劫的故意共同对X施加暴力的场合，也可以这样理解。B作为抢劫手段的暴力行为和A作为杀人手段的暴力行为结合在一起，既是A的故意杀人罪的实行行为，又是B的抢劫罪的实行行为。这种理解，从共犯是个人犯罪的一种方法类型的立场来看，是完全说得过去的，并不违背法理；同时，行为共同并不是杀人行为和盗窃行为这种在构成要件上没有任何关系的无条件的共同，而是杀人和伤害、盗窃和抢劫这种在构成要件上具有共同之处的共同，所以，说坚持“行为共同说”会扩大共同犯罪的成立范围，也是缺乏根据的。⑤ ①

② [日]内藤谦：《刑法讲义 总论（下）Ⅱ》，有斐阁2006年版，第1363页。 陈子平：《刑法总论》（下），元照出版有限公司2006年版，第104页以下。

③ 张明楷：“部分犯罪共同说之提倡”，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期，但张教授现在已经不再坚持这种见解。

④ [日]齐藤信治：《刑法总论》（第三版），有斐阁1998年版，第269页。

⑤ 实际上，“犯罪共同说”和“行为共同说”在共同犯罪的成立范围的理解上，并无太大区别。参见[日]

最后，“行为共同说”不违反我国刑法有关共同犯罪的规定。我国刑法第25条第1款规定，二人以上共同故意犯罪的是共同犯罪。按照这个规定，一般认为，成立共同犯罪，行为人必须具有共同的实行行为和共同的故意。这正是“（部分）犯罪共同说”存在的法律理由。但是，对于这个规定，完全可以从另一个角度来解读：即二人——不管其有没有达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力——以上共同实施危害行为的话，就可以成立共犯；但是，最终受到刑罚处罚的，只限于行为人达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力且出于故意的场合。过失参与他人犯罪的，依照刑法第25条第2款的规定，不能作为共犯处罚。

二 “行为共同说”的应用

在我国刑法第25条规定的前提之下，依照“行为共同说”，可以得出以下几个结论：第一，作为共同犯罪的主体，不要求都是具有刑事责任能力的人。二人以上只要具有共同行为，即便其中有人没有责任能力，或者缺乏罪过，具有排除主观责任事由，也不影响共同犯罪的成立，而只是影响各个共犯人最终所要承担的刑事责任而已。有责任能力或者有故意的一方要承担刑事责任，而没有的一方不承担刑事责任。第二，作为共同犯罪的客观方面，不要求数人行为均在同一特定的犯罪构成范围之内。在各个共犯人所意图实现的犯罪事实之内，只要彼此之间具有因果关系上的共同即交叉，就能成立共犯，各自对自己之行为承担责任。第三，作为共同犯罪的主观要件，各个共犯人，只要具有利用他人行为实现自己犯罪的意思就够了，不要求具有相同的犯罪故意，也不要求相互之间具有意思沟通和联络。因此，故意犯之间就不用说了，即便故意犯与过失犯之间，没有意思联络的所谓片面共同犯罪之间，都可以成立共同犯罪。

按照以上理解，对前述“盗窃案”、“打猎案”以及“艳照案”中的相关人员，都能作为共犯进行妥当的处罚。以下，进行说明：

首先是“盗窃案”。按照目前作为通说的“（部分）犯罪共同说”，某甲和某乙之间具有相同的犯罪故意即盗窃故意，也具有共同的犯罪行为即盗窃行为，仅仅由于作为实行犯的某乙只有15周岁，未达形式责任年龄，因而不能成立共犯，只能考虑作为单独犯处罚。但纯粹的望风行为，如果不和某乙的盗窃行为结合起来看的话，难以说有什么社会危害性。这样，对上述某甲、某乙二人的入室盗窃行为，刑法对其无能为力。这是“（部分）犯罪共同说”在上述“盗窃案”中的捉襟见肘之处。

但采取“行为共同说”的话，上述问题则能迎韧而解。在“行为共同说”看来，数人之间只要在行为上共同，就足以成立共同犯罪，之后再根据各个人的犯罪形态、主观责任能力以及责任大小，按照刑法规定，进行处罚就足够了。上述“盗窃案”中，某乙在某甲的望风行为的配合之下，实施了入室盗窃的行为，引起了盗窃罪的犯罪结果，客观上成立盗窃罪的共同犯罪，这是没有任何异议的。既然如此，剩下的任务就是确定甲、乙该如何按照刑法中共同犯罪的相关规定进行处罚的问题。由于在整个盗窃过程中，某乙教唆并且亲自实施了入室盗窃行为，因此，毫无疑问地应当认定为本起盗窃案的正犯或者说是主犯。相反地，某甲只是听从了某乙的吩咐，在某乙入室盗窃时在门外替其望风，客观上起到了在心理上帮助某乙的盗窃行为顺利得手的作用，因此，只能构成帮助犯或者从犯。这是从行为层面上对“盗窃案”中某甲和某乙的作用和性质的分析。

但行为共同，成立共犯，并不表明对各个参与者马上就要作为共犯而进行处罚。由于行为共同说将共犯的本质理解为个人犯罪，其处罚也必须参照个人犯罪进行。即行为人除了客观上引起了危害社会的结果之外，主观上还必须具有责任，否则不能受到刑罚处罚。在本案当中，某乙尽管是盗窃行为的发轫者和身体力行者，但由于其只有15周岁，未达刑事责 平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第365页。只是，部分犯罪共同说将超出构成要件的重合的部分作为单独犯看待，而行为共同说将该部分也作为共同正犯看待，在这一点上，二者不同。

任年龄，因此，不能对其追究盗窃罪的刑事责任；相反地，某甲尽管只是帮助犯或者说是从犯，但由于其已经达到刑法第17条所规定的承担盗窃罪的刑事责任的年龄，因此，应当承担盗窃罪的罪责。由此看来，在“行为共同说”之下，即便是数人共同犯罪，但可能存在有人构成犯罪、要承担刑事责任，而有人却不构成犯罪、不用承担刑事责任的情形。

其次是“打猎案”。按照目前作为通说的“（部分）犯罪共同说”，本案中的某甲和某乙显然是不能构成共同犯罪的。因为，本案当中，作为教唆者的某甲出于杀人的故意，而作为实行者的某乙则是出于过失，二者之间缺乏成立共犯的主观要件即共同的犯罪故意，因而当然不成立共同犯罪。

但是，按照“行为共同说”，结论完全不同，甲、乙不仅能够成立共同犯罪，而且也只有成立共同犯罪，才能对他们做出妥当的处理。因为，如前所述，“行为共同说”的最显著特点，是将共犯的认定与共犯的处罚区别开来。在共犯的认定上，只考虑数人的行为之间是否在客观上具有共同，而不考虑数人之间在主观意思上是不是相同，并认为主观意思的判断是有关共犯处罚的问题，不在共犯成立的判断范围之内。

在上述“打猎案”中，从因果关系的发展过程来看，没有某甲的教唆（“抓住机会开枪”），就不会有某乙的开枪行为；没有某乙的开枪行为，便不会有某丙的死亡结果。如此说来，某甲客观上将某乙的开枪行为作为了自己的杀人行为，某乙则受某甲的教唆行为的影响而实施了开枪行为，二者相互结合，共同引起了某丙的死亡结果，换言之，甲、乙在各自犯罪构成即故意杀人罪和过失致人死亡罪的实现过程当中，具有因果关系的部分重合，足以认定为“杀人罪”①的共同犯罪。只是，即便是共同犯罪，但在具体刑事责任的承担上，还是要根据各个参与者的具体情况来加以判断。本案中，由于某甲在实施教唆行为时，明知射击的对象是人即某丙，对某丙的之死具有故意，所以，其应当构成故意杀人罪；相反地，某乙尽管直接引起了某丙死亡的结果，但由于其在开枪的当时，没有开枪打人的认识，而以为是动物，因此，不能说具有故意，所以，他不能构成故意杀人罪，只能作为过失致人死亡罪处理。

这里需要说明的是，之所以说成立共同犯罪，要求作为行为人的本人主观上必须具有故意，是基于我国刑法第25条的明文规定。其实，按照“行为共同说”，作为共同犯罪的主观要件，只要其具有与他人共同行为的意思就够了，不要求其与他人之间具有相同的犯罪意思。因此，故意犯之间就不用说了，故意犯和过失犯之间，或者二个以上之过失犯之间都可以成立“共同正犯”。在定罪的时候，如果能够确认行为是共同进行的，则之后只要按照各个行为人的故意、过失程度，来确定各自的犯罪即可。但是，犯罪的认定，不仅要考虑理论上的妥当性，还必须考虑罪刑法定原则的要求。按照我国现行刑法第25条的规定，成立共同犯罪，除了二人以上具有共同行为之外，还要求行为人出于故意。换言之，只有故意实施共同行为的，才能成立共犯。如此说来，即便具有共同行为，但在行为人出于过失的场合，也不能成立共犯。因此，二人以上共同过失犯罪的，以及一方为过失而另一方为故意的，都因为不符合“故意”实施共同犯罪的规定，而难以成立共犯。如此说来，在我国，刑法理论上争吵激烈的“过失教唆”行为（如甲酒后不注意，当着血气方刚、容易冲动的乙大骂张三：“不是东西”，结果引起了在座的乙的杀人意图的场合）、“过失帮助”行为（如因为不知情而给杀人犯提供菜刀的场合，以及不知情而收留了正在逃窜的越狱犯的场合）以及“过失共同正犯”（如一同上山打猎的人，由于共同的紧张失误而误将树林里的人当作猎物而开枪射杀，但到底是谁的子弹射中了被害人，无法查清的场合）行为，尽管客观上都能成立共同犯罪，但因为作为教唆者、帮助者或者共同行为者的行为人没有犯罪故意，不符合刑法第25条的规定，因此，不能成立共犯。 ① 现行刑法当中，没有“杀人罪”，本文当中，将其作为故意杀人罪和过失致人死亡罪这类犯罪的上位概念使用。因为，在本文看来，故意杀人罪和过失致人死亡罪之间，除了主观方面不同之外，在其他方面并没有什么不同，因此，在客观事实上可以等同看待。

最后是“艳照案”。按照“行为共同说”，共犯犯罪本质上是利用他人行为实现自己犯罪的个人犯罪，因此，成立共犯，只要行为人知道自己是在犯罪，也知道有对方在行为就足够了，并不要求自己和对方之间具有意思联络。换言之，在前述“艳照案”之类的场合，虽说某甲和某乙之间没有意思联络，但只要某甲知道自己是在让没有杀人意思的某乙产生犯罪意念，而且希望或者放任对方如此，结果也确实如愿以偿，使得某乙杀死了某丙，双方成立共同犯罪的话，就可以说，某甲成立故意杀人罪（教唆犯）。这种情形，在理论上被称为“片面共犯”。

我国刑法学界的多数意见，只承认片面共犯中的片面帮助犯，而不承认其他类型如片面教唆犯以及片面共同正犯。①但即便是肯定片面帮助犯的见解，在说理上也语焉不详甚至相互矛盾。如很多教科书均认为，成立共同犯罪，“要求各共同犯罪人通过意思联络，知道自

②己是在和他人配合共同实施犯罪”，但同时又认为，“相互认识固然存在着主观联系，单方

认识也存在着主观联系”。③这种一方面认为成立共犯，各犯罪人之间必须具有意思联络，另一方面却又说单方认识也存在着主观联系，显然是前后矛盾的理解。还有主张“（部分）犯罪共同说”的学者认为，帮助犯的场合，“因为其是帮助他人犯罪，所以并不要求被帮助者意识到这种帮助的存在”，承认片面帮助犯的存在。④但是，帮助犯是通过被帮助的他人来实现自己的犯罪的，本质上也是共同犯罪的一种，为何其可以不受“（部分）共同犯罪说”的限制呢？没有任何说明。

以上困窘，正是我国目前的通说立场在犯罪本质问题上模糊不清、进退两难的具体表现。按照传统的“（部分）犯罪共同说”，包括片面教唆犯在内的片面共犯，根本就没有存在的余地。因为，教唆犯，本质上是共同犯罪的一种，既然成立共同犯罪，要求各个行为人相互之间具有意思联络，那么，教唆犯也不应当例外。这是从“（部分）犯罪共同说”的立场出发所得出的必然结论。“（部分）犯罪共同说”从“参与者的一体性”、“犯罪集团”的角度来理解共同犯罪，认为成立共同犯罪，不仅行为上要相互配合、相互利用，而且心理上也要彼此一致、相互联络、相互沟通，从而强化相互之间的心理联系，提升了共同犯罪的社会危害性。因此，相互之间没有意思联系的数人之间，怎么能有共同犯罪存在的可能呢？这是理所当然的。但是，“从实践来看，对片面共犯不以共同犯罪论处，就失去了追究该种罪犯刑事责任的法律依据，这显然会放纵犯罪分子，使犯罪分子有可乘之机。”⑤这表明，主张“（部分）犯罪共同说”的学者也不主张对片面共同犯罪完全不处罚，只是在处罚根据上，不再拘泥于理论上的论证，转而从实践需要的角度来进行探讨了。但这种做法有强词夺理的缺陷。

“行为共同说”能够很简单地打开上述困窘局面。从“行为共同说”的立场来看，共同犯罪只是个人犯罪的一种类型，是各个行为人为了实现自己的犯罪意图而利用他人的行为或者将他人行为作为自己行为一部分的表现，其和单独犯的不同仅仅在于，行为人除了身体力行之外，还可以利用他人的行为，立足点始终是自己个人的犯罪。既然是个人犯罪，就不要求被利用的行为人和自己之间在主观意思上完全一致，也不要求自己和对方之间具有意思联络。教唆犯作为共同犯罪形态之一种，也应当如此理解，没有必要要求其和被教唆人之间具有意思上的沟通。所以，我国学者所说的、片面教唆犯不符合共同犯罪的本质，不能成立的观点，⑥从“行为共同说”的立场来看，是没有说服力的。

基于同样的道理，可以说，在甲在餐厅抢夺被害人的钱包之后逃跑，被害人在后面追① 赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学2009年版，第222页；冯军、肖中华主编：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第350页；阮齐林著：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，第189页。

② 苏惠渔主编：《刑法学》（第四版），中国政法大学出版社2009年版，第155-156页。

③ 苏惠渔主编：《刑法学》（第四版），中国政法大学出版社2009年版，第162页。

④ 冯军、肖中华主编：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第350页。

⑤ 苏惠渔主编：《刑法学》（第四版），中国政法大学出版社2009年版，第162页。

⑥ 阴建峰、周加海主编：《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第127页；

赶，正在旁边就餐的第三人乙见状，突然将凳子推到被害人的面前，将被害人绊倒，甲于是顺利脱逃之类的、行为人暗中帮助他人，但被帮助的他人并不知情的片面帮助犯的场合，以及甲在对行人实施抢劫行为之际，乙在甲一无所知的情况下，在暗处用枪对准被害人，抑制其反抗意图，使甲顺利得手之类的、在参与同一犯罪的实行行为的人当中，一方具有共同实行的意思，而另一方并不具有的片面共同正犯的场合，均能作为共同犯罪而予以处罚。

三 结语

时代在发展，社会在前进，因此，刑法理论也必须与时俱进。关于共同犯罪，我国传统的“（部分）犯罪共同说”偏重于从整体角度来对其进行考察，自然对一些难以呈现整体特征的犯罪形式做出妥当理解，同时，也不利于实现刑法保护法益的根本任务；相反地，正方兴未艾的“行为共同说”则偏重于从个体的角度来理解共同犯罪，其不仅能秉承我国刑法当中的个人责任原则，而且还能妥当地对各种借助他人行为实现侵害法益结果的行为做出合理妥当的限定和说明，贯彻刑法保护法益的宗旨。因此，在共同犯罪本质的理解上，以行为共同说替代犯罪共同说，不仅有其必要性，也有其合理性。